Naruszenie dyscypliny finansów publicznych
AKTUALNOŚCI / TEMAT MIESIĄCA - SAS 5 / 2016
W jakim przypadku wójt gminy naruszy dyscyplinę finansów publicznych, zawierając umowę z wolnej ręki na wykonanie robót budowlanych w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p.?
Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej wszczął postępowanie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych wobec wójta jednej z gmin, który udzielił zamówienia publicznego na przebudowę drogi w trybie „zamówienia z wolnej ręki”. Zamówienie to udzielone zostało na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), natomiast według rzecznika nie zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie tego przepisu.
Powyższe zadanie pierwotnie miała realizować spółka, która podpisała z gminą umowę w kwietniu danego roku. Zgodnie z zawartym kontraktem wykonawca miał wykonać prace do końca września tego samego roku. Jednak w wyniku braku aktywności – co do postępu prac – tej firmy, zamawiający był zmuszony rozwiązać z nią umowę. Spółka uzasadniała taki stan rzeczy złą podbudową (owa okoliczność jest wyjątkowo istotna dla dalszych działań zamawiającego, a w szczególności dla decyzji o wyłonieniu wykonawcy w trybie postępowania z wolnej ręki). Otóż z chwilą, gdy spółka odmówiła realizacji kontraktu, ulice, na których miały być prowadzone roboty, znajdowały się w tzw. etapie przygotowawczym, a co za tym idzie, z jezdni wystawały studnie kanalizacyjne i zasuwy wodociągowe – należy również mieć na uwadze, iż inwestycja była prowadzona bez wyłączenia owych ulic z ruchu. Te wystające elementy powodowały liczne kolizje i uszkodzenia przejeżdżających pojazdów, jednak najistotniejszym czynnikiem do podjęcia natychmiastowych działań przez zmawiającego było bezpośrednie zagrożenie życia. Przejeżdżające pojazdy wywoływały odkrywanie klap studni kanalizacyjnych, co powodowało realne zagrożenie, ponieważ przesuwane przez samochody pokrywy studni kanalizacyjnych i przepompowni odkrywały w jezdni dziury
o głębokości nawet do 3 metrów.
W takim stanie rzeczy wójt gminy zdecydował się na natychmiastowe zawarcie umowy z nowym wykonawcą, powołując się na tryb z wolnej ręki.
TRYB „Z WOLNEJ RĘKI”
Art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. umożliwia udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, przy jednoczesnym spełnieniu następujących przesłanek:
- wyjątkowa sytuacja;
- przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego;
- sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć;
- wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia;
- nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.
Przy czym – zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą – pomiędzy wszystkimi wymienionymi uwarunkowaniami powinien zachodzić zarówno związek
przyczynowo-skutkowy, jak i związek czasowy (por. uchwała Izby z 15 lutego 2012 r., sygn. akt KIO/KD 17/12; uchwała Izby z 20 grudnia 2011 r. KIO/KD 94/11).
Mając na uwadze powyższe należy wskazać,
iż w odniesieniu do stanu faktycznego niniejszej sprawy – zastosowanie tego trybu, w mojej ocenie, było w pełni uzasadnione.
Zgodnie z zasadą pacta sunt servanda zarówno zamawiający i wykonawca mogą zakładać, że druga strona będzie wywiązywała się ze swoich zobowiązań wynikających z zawartej umowy. W przypadku umów w sprawie zamówień publicznych dodatkowo można stwierdzić, że zasadą jest ich realizacja w całości, to jest wykonanie całokształtu przedmiotu zamówienia w sprecyzowanym w umowie terminie. W szczególności zamawiający, na którym ciąży obowiązek przeprowadzenia sformalizowanego postępowania w celu zawarcia umowy, nie jest zainteresowany jej rozwiązaniem. Z punktu widzenia konstrukcji umowy obiektywnie nie było podstaw do zakładania, że może ona ulec przedwczesnemu rozwiązaniu (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 12 września 2012 r. KIO 1833/12).
Tym samym sytuacja, w której wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia, nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i absolutnie nie była spowodowana zamierzoną opieszałością w udzieleniu zamówienia. Należy zwrócić uwagę, że realizując niniejsze zadanie, wymagana była natychmiastowa reakcja ze strony zamawiającego – zabezpieczenie życia i zdrowia mieszkańców gminy, którzy zostali narażeni na takie niebezpieczeństwo z uwagi na rozpoczęte prace drogowe. Warto również wskazać, iż nowy wykonawca zrealizował swoje prace w bardzo krótkim czasie (od października do listopada), co jest dowodem na to, że zamówienie miało na celu jedynie usunięcie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia.
OKOLICZNOŚĆ NIEPRZEWIDYWALNA
Stosownie do interpretacji wydanych przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości, okolicznością nieprzewidywalną jest taki przypadek, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Do takich okoliczności doktryna oraz orzecznictwo zaliczają zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak: klęski żywiołowe (m.in. powodzie, sezonowe pożary), katastrofy, awarie czy niespodziewane wypadki ( Uchwała Izby z 15 lutego 2012 r., sygn. akt KIO/KD 17/12; uchwała Izby z 17 marca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 18/11). W tym miejscu należy również zacytować fragment z uzasadnienia Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 15 marca 2012 r. KIO/KD 28/12 „(...) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę na wymagany cel udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p., jakim jest potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia, podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań, mających na celu uniknięcie tych skutków. Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska (...)”, co w przedmiotowym stanie faktycznym bezspornie miało miejsce. Tak też Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 20 grudnia 2011 r. KIO/KD 94/11 „(...) Za „wyjątkową sytuację”, wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. należy uznać sytuację, której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy jest bardzo mało prawdopodobne. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku nadzwyczajnych zdarzeń, zjawisk losowych, klęsk żywiołowych, katastrof, awarii czy niespodziewanych wypadków itp. (...)”, jak również Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 17 marca 2011 r. KIO/KD 18/11 „(...) Przesłanka natychmiastowego wykonania zamówienia musi wynikać z sytuacji wystąpienia zdarzeń nieprzewidywalnych (nieplanowanych), takich jak: awarie, katastrofy, zagrożenia wypadku lub innego nadzwyczajnego zdarzenia, wymagającego natychmiastowego działania. Przesłanka określona w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., znajdzie zatem zastosowanie w sytuacji, gdy niezbędne będzie podjęcie natychmiastowych działań, związanych z usuwaniem skutków katastrof lub zapobieżeniem grożącemu niebezpieczeństwu (...)”. Wymóg natychmiastowego wykonania zamówienia zatem jest spełniony, gdy zachodzi potrzeba i konieczność realizacji zamówienia „szybciej niż pilnie”, czyli właściwie z dnia na dzień, gdy powstanie sytuacja wymagająca szczególnie szybkiej reakcji zamawiającego (Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 1 września 2011 r. BDF1/4900/38/44/11/03).
Mariusz Filipek
radca prawny
