Uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2011 r., sygn. akt II OPS 1/11

ORZECZNICTWO - SAS 2 / 2012

Rozstrzygnięcie zagadnienia: „Osoba dysponująca tytułem prawnym do lokalu jest stroną, w rozumieniu art. 28 Kodeksu postępowania administracyjnego, w postępowaniu administracyjnym o zameldowanie (wymeldowanie) w tym lokalu innej osoby, prowadzonym na podstawie art. 47 ust. 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach osobistych (Dz. U. z 2006 r. Nr 139, poz. 993 ze zm.).”

NSA rozstrzygając wątpliwości na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich zwrócił uwagę na prawa zawarte w Konstytucji RP, w tym prawo własności oraz nienaruszalności mieszkania. NSA podniósł, że zapewnienie nienaruszalności mieszkania oznacza, że dysponent mieszkania ma także prawo podejmowania działań w celu wykazania, iż inna osoba nie powinna być zameldowana w jego mieszkaniu, ponieważ w nim nie przebywa albo powinna być wymeldowana z jego mieszkania, ponieważ je opuściła. Konsekwentnie uznał, że kwestia potwierdzenia pobytu określonej osoby w danym mieszkaniu może być w kolizji z gwarancją nienaruszalności mieszkania. Sąd zwrócił także uwagę, że nietykalność mieszkania jest dobrem osobistym człowieka, które pozostaje pod ochroną prawa cywilnego niezależnie od ochrony przewidzianej w innych przepisach (art. 23 K.c.), natomiast naruszenie nietykalności mieszkania może polegać na zamiarze zameldowania się w mieszkaniu wbrew woli osoby, która ma prawo do mieszkania. W ocenie NSA możliwość skorzystania osoby posiadającej tytuł prawny do lokalu z ochrony praw na drodze postępowania cywilnego, nie oznacza, że z tego powodu nie może mieć statusu strony w postępowaniu administracyjnym. Dodatkowo interes prawny osoby dysponującej tytułem prawnym do lokalu w postępowaniu o zameldowanie lub wymeldowanie potwierdza przepis art. 35 w związku z art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 24 września 2010 r. o ewidencji ludności (Dz. U. Nr 217, poz. 1427), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

1 marca mija termin przesyłania sprawozdań z zamówień publicznych udzielonych w 2011 r.

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 2 / 2012

Ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje wszystkich zamawiających, którzy w ubiegłym roku udzielali zamówień publicznych, do sporządzenia rocznego sprawozdania z udzielonych zamówień. Sprawozdanie należy przekazać Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych w terminie do 1 marca 2012 r.

Realizując zobowiązanie zawarte w art. 98 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Prezes Rady Ministrów wydał w dniu 25 sierpnia 2006 r. rozporządzenie w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz. U. z 2006 r. Nr 155 poz. 1110).
Obowiązek sporządzenia sprawozdania z udzielonych zamówień dotyczy każdego zamawiającego, który udzielił w 2011 roku co najmniej jednego zamówienia publicznego (bez względu na tryb) o wartości wyższej niż równowartość 14.000 €.
Sprawozdanie musi dotyczyć roku kalendarzowego, tzn.: dane zawarte w sprawozdaniu powinny obejmować zamówienia udzielone od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia 2011 roku.
Za zamówienia udzielone należy przyjąć zamówienia, w których doszło do podpisania umowy najpóźniej w dniu 31 grudnia 2011 r. W sprawozdaniu uwzględnia się również umowy, które zostały zawarte w roku objętym sprawozdaniem, ale ich realizacja została przewidziana na lata następne. W wartości udzielonych zamówień uwzględnia się kwoty, na jakie zostały zawarte umowy, a nie rzeczywiste zaangażowanie zamawiającego. Przykładowo, jeżeli zamawiający udzielił zamówienia na usługi ochrony na lata 2011–2013 w sprawozdaniu należy wskazać kwotę realizacji całego zamówienia (wynikającą z zawartej umowy), a nie tylko wysokość faktur zapłaconych w roku 2011.
W sprawozdaniu nie uwzględnia się postępowań unieważnionych oraz postępowań ogłoszonych w 2011 r., ale niezakończonych podpisaniem umowy do dnia 31 grudnia 2011 r.

JAK WYPEŁNIĆ FORMULARZ

Wskazane powyżej rozporządzenie zostało zmodyfikowane Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 września 2007 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz. U. z 2007 r. Nr 175 poz. 1226). Rozporządzenie z 2007 r. zawiera obowiązujące aktualnie wzory formularzy, które wypełnia zamawiający w celu spełnienia wymogu sporządzenia sprawozdania z udzielonych zamówień publicznych. 

Wypełniając druk sprawozdania należy przestrzegać poniższych wymogów:

• jeżeli w zawartej umowie określono jedynie ceny jednostkowe (bez podania wartości całkowitej umowy), za wartość zamówienia należy przyjąć iloczyn przewidywanej ilości lub zakresu usług (np. roboczogodziny) oraz ceny jednostkowej określonej w umowie,
• w przypadku umów zawartych na czas nieoznaczony za wartość umowy należy przyjąć wartość ustaloną z uwzględnieniem okresu 48 miesięcy wykonywania zamówienia w sprawozdaniu za rok, w którym zawarto umowę,
• zamówienie, w którym dopuszczono składanie ofert częściowych i zawarto więcej niż jedną umowę, należy traktować jako jedno postępowanie i na potrzeby określenia wartości umów należy zsumować ceny netto (bez podatku od towarów i usług) określone w zawartych umowach, 
• w przypadku zawarcia umowy ramowej należy podać jedynie całkowitą wartość umowy ramowej. W sprawozdaniu nie należy uwzględniać wartości zamówień udzielonych na podstawie umowy ramowej.

NIEPRZEKRACZALNY TERMIN!!!

Z obowiązku sporządzenia sprawozdania wszyscy zamawiający muszą wywiązać się do dnia 1 marca każdego roku następującego po roku, którego dotyczy sprawozdanie (zgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). 
Wskazany termin jest terminem zawitym, tzn. nie podlega przedłużeniu np. ze względu na dużą liczbę udzielonych zamówień lub inne powody po stronie podmiotów zobowiązanych do sporządzenia sprawozdania.
Nieprzekazanie sprawozdania w wymaganym terminie zostanie potraktowane przez jednostki kontrolujące zamawiającego jako naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający przesyła sporządzone sprawozdanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jedynie w formie elektronicznej. Sprawozdanie wypełniane jest i przesyłane przy wykorzystaniu formularza zamieszczonego na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem: www.portal.uzp.gov.pl

Edyta Partyn

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Przetarg ograniczony czy nieograniczony

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 2 / 2012

Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tryb przetargu ograniczonego jest podobnie jak tryb przetargu nieograniczonego podstawowym trybem udzielenia zamówienia publicznego. Zatem, zastosowanie przez zamawiającego trybu przetargu ograniczonego nie wymaga spełnienia żadnych szczególnych przesłanek.

Decyzja, który tryb wybrać tylko pośrednio może być uzależniona od wartości zamówienia. Zarówno tryb przetargu nieograniczonego jak i tryb przetargu ograniczonego stanowią procedurę transparentną i konkurencyjną. Tryb przetargu ograniczonego jest trybem udzielenia zamówienia publicznego formalnie bardziej złożonym od trybu przetargu nieograniczonego. 
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, otrzymuje złożone przez wykonawców wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. Zatem procedurę związaną z udzieleniem zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego można hipotetycznie podzielić na dwie części. Pierwsza część obliguje zamawiającego do opublikowania ogłoszenia zapraszającego potencjalnych wykonawców do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym. 
Ogłoszenie w zależności od wartości zamówienia publikowane jest w Biuletynie Zamówień Publicznych (zamówienia poniżej progów określonych w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp tzw. progów unijnych) lub w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich (zamówienia powyżej tzw. progów unijnych).

TREŚĆ OGŁOSZENIA

Zamawiający w treści ogłoszenia (bez względu na miejsce jego publikacji) zawiera między innymi:

• określenie przedmiotu zamówienia – uwaga – w treści ogłoszenia nie ma obowiązku podawania szczegółowych wymogów, jakie stawia zamawiający,
• warunki, jakie musi spełniać wykonawca, aby zostać zakwalifikowanym do udziału w przetargu ograniczonym oraz ustalone przez zamawiającego zasady kwalifikacji, 
• kryteria oceny ofert, 
• informację nt. maksymalnej ilości wykonawców, jaką zamawiający zaprosi do udziału w przetargu ograniczonym.

Szczegółowy katalog informacji, jakie musi zawierać ogłoszenie o przetargu ograniczonym zawiera art. 48 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 
Wskazać należy, że istotnym elementem, jaki przewiduje ustawa Prawo zamówień publicznych w zakresie przetargu ograniczonego jest możliwość określania przez zamawiającego liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert.
Zgodnie z art. 51 ust. 1 ustawy Pzp liczba zaproszonych do składania ofert wykonawców nie może być mniejsza niż 5 i większa niż 20. Ze względów na sprawne przeprowadzenie postępowania wartym rozważenia jest określanie liczby zaproszonych wykonawców na minimalnym dopuszczalnym poziomie, tj. 5 firm. Wybór ilości zaproszonych wykonawców o ile mieści się w przedziale określonym normą art. 51 ust. 1 nie może stanowić podstawy do wnoszenia zasadnych środków ochrony prawnej.
W sytuacji, gdy celem zamawiającego jest zaprezentowanie maksymalnego stopnia konkurencyjności wśród podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego warto rozważyć dopuszczenie zakwalifikowania do 20 wykonawców do udziału w przetargu.

Przepisy dopuszczają prowadzenie przetargu ograniczonego nawet w przypadku, gdy na podstawie oceny złożonych wniosków zakwalifikuje się do drugiego etapu przetargu tylko jeden wykonawca.

Oferty cenowe po etapie kwalifikacji mogą złożyć tylko wykonawcy zakwalifikowani na podstawie złożonych uprzednio wniosków.
Wskazana powyżej złożoność procedury prowadzenia przetargu ograniczonego jest w pewnych przypadkach niwelowana przez możliwość skrócenia terminu prowadzenia procedury przetargowej, podczas gdy ustawodawca dla trybu przetargu nieograniczonego nie przewidział możliwości skrócenia terminów przewidzianych na składanie ofert.

TERMINY W PRZETARGU OGRANICZONYM

Zgodnie z art. 49 ust. 1 jeżeli wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych termin składania wniosków wynosi 7 dni, natomiast w przypadku gdy wartość zamówienia przekracza progi unijne termin składania wniosków określa art. 49 ust. 2 na 30 dni od przekazania, w formie elektronicznej, ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich.
Na podstawie art. 52 ust. 1 i ust. 2 termin składania ofert w zależności od wartości zamówienia wynosi odpowiednio 7 (a dla robót budowlanych 14 dni) i 40 dni (zamówienia powyżej progów unijnych) od przekazania wykonawcom zakwalifikowanym do udziału w przetargu ograniczonym zaproszenia do składania ofert wraz z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W sytuacji, gdy zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia publicznego zamawiający może skrócić terminy składania wniosków z 30 na 10 dni (dotyczy postępowań powyżej progów unijnych), a termin składania ofert może zostać skrócony z 40 do 10 dni. Powyższe wynika z treści art. 49 ust. 3 pkt. 1 oraz art. 52 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych).

TERMIN SKŁADANIA OFERT W PRZETARGU NIEOGRANICZONYM

W zależności od wartości udzielanego zamówienia procedura przetargu nieograniczonego przewiduje inne terminy na składanie ofert.
Dla przetargu nieograniczonego dotyczącego dostaw lub usług minimalny termin składania ofert wynosi 7 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku robót budowlanych jest to 14 dni.

Natomiast dla przetargu nieograniczonego ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich ustawa Prawo zamówień publicznych określa terminy składania ofert wynoszące:

• 40 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogą elektroniczną;
• 47 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w sposób inny niż określony powyżej.

Ustawa Pzp dopuszcza również skrócenie wskazanego terminu po spełnieniu wymogów wskazanych w art. 43 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do:

• 22 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogą elektroniczną;
• 29 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w sposób inny niż określony powyżej.

W konsekwencji, istotną zaletą przetargu ograniczonego w stosunku do przetargu nieograniczonego, występującą w przypadku, gdy zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, jest możliwość szybszego przeprowadzenia procedury wyboru wykonawcy.
Ponadto w przetargu ograniczonym ze względu na jego dwuetapowy charakter prowadzona jest prekwalifikacja wykonawców. Dzięki prekwalifikacji zamawiający zaprosi do udziału w przetargu rzeczywiście najlepszych w danym przedmiocie wykonawców, którzy uzyskają najwyższą ocenę na podstawie przeprowadzonej procedury kwalifikacji.
W przypadku robót budowlanych stosując tryb przetargu ograniczonego zamawiający nie ma obowiązku zamieszczania dokumentacji projektowej na swojej stronie internetowej. Jej treść przekazuje bowiem tylko wykonawcom zakwalifikowanym do udziału w przetargu.

Biorąc powyższe pod uwagę, tryb przetargu ograniczonego można zarekomendować do zastosowania zwłaszcza w przypadku zamówień powyżej progów unijnych, w których np.:

• zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, 
• istnieje duża ilość wykonawców mogących zrealizować przedmiot zamówienia,
• w ramach preselekcji zamawiający zamierza zaprosić do udziału w przetargu wykonawców, którzy w najwyższym zakresie spełniają warunki udziału w przetargu.

Marek Okniński

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Niedookreślenie warunków udziału w postępowaniu

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 2 / 2012

Rolą zamawiającego jest dookreślenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który zapewni wybór oferty wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, nie prowadząc do nieuzasadnionego, z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, ograniczenia kręgu podmiotów mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia.  Brak szczegółowego określenia warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, powoduje, że oświadczenie wykonawcy o spełnieniu tych warunków może mieć jedynie charakter pozorny.

Warunki stawiane przez zamawiającego powinny być sformułowane precyzyjnie oraz odpowiednio do przedmiotu zamówienia i jego wartości.

TO WAŻNE

Formułując warunek udziału w postępowaniu, dotyczący doświadczenia posiadanego przez wykonawców, zamawiający określając rodzaj zamówień, których wykonaniem powinien wykazać się wykonawca, nie powinien posługiwać się niżej wskazanymi zapisami:

• „zamówienia o podobnym zakresie do przedmiotu zamówienia”, 
• „zamówienia obejmujące swoim rodzajem i wartością przedmiot zamówienia”,
• „podobne do złożonej oferty”.

Powyższe określenia mają charakter nieprecyzyjny i niejednoznaczny, albowiem zamawiający nie doprecyzował co rozumie pod ich pojęciem, co skutkuje powstaniem pewnej dowolności interpretacyjnej.
Rolą zamawiającego jest konkretyzacja i sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który z jednej strony nie utrudnia uczciwej konkurencji, a z drugiej daje wykonawcom pewność, co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełniania warunków.
Zarówno w treści ogłoszenia jak i w postanowieniach SIWZ zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości, a ocena kwalifikacji wykonawców winna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował się będzie zamawiający.
Zamawiający nie precyzując warunków udziału w przetargu może mieć kłopot z oceną, które zamówienie spełnia określony wymóg, a wykonawcy zainteresowani zamówieniem pozostają w stanie niepewności, czy posiadane przez nich doświadczenie zostanie uznane przez zamawiającego za podobne do przedmiotu zamówienia.
Okoliczność ta może prowadzić do sytuacji, w której ogólny warunek będą spełniać wykonawcy, którzy nie mają praktycznego doświadczenia niezbędnego do należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie fakt ten nie będzie stanowić podstawy do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, albowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Zespołu Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, niejednoznaczność zapisów SIWZ i wątpliwości związane z różnymi interpretacjami postanowień nie mogą powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.
Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych określa katalog ogólnych warunków udziału w postępowaniu. Rolą zamawiającego jest dookreślenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który zapewni wybór oferty wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, nie prowadząc do nieuzasadnionego, z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, ograniczenia kręgu podmiotów mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia.
Określając warunki dotyczące potencjału kadrowego zamawiający powinien precyzyjnie określić i wskazać, jakie osoby uznaje za niezbędne do wykonania zamówienia oraz ich ilość. W ramach poprawnie sformułowanego warunku, zdolność osób do wykonania zamówienia zamawiający powinien określić m.in. poprzez wskazanie odpowiedniego wykształcenia, doświadczenia, kwalifikacji oraz wymaganych przepisami uprawnień. Jednocześnie zamawiający powinien wskazać liczbę osób o wskazanych uprawnieniach, którymi musi dysponować wykonawca, aby mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Podobne tezy wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 12/09, w którym stwierdzono, między innymi, iż „ … postanowienia, np. ogólnie informujące o konieczności dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia bez konkretnego wskazania liczby tych osób, ich charakterystyki czy doprecyzowania wymaganych uprawnień, nie mogą być uznane za poprawnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu wywołujący skutki prawne w postaci dopuszczenia bądź niedopuszczenia wykonawcy do postępowania.”

NAJCZĘŚCIEJ POPEŁNIANE BŁĘDY

W praktyce udzielania zamówień publicznych często spotykane są błędy związane z niedookreśleniem warunków udziału w przetargu, które dotyczą:

• braku określenia wymaganej wartości wykonanych zamówień, której niewykazanie oznaczałoby niespełnienie warunków udziału w postępowaniu,
• sytuacji, gdy zamawiający, konkretyzując warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nie określił iloma osobami o wskazanych uprawnieniach musiał dysponować wykonawca, w sposób nieprecyzyjny podał informacje dotyczące wymaganych uprawnień,
• braku wskazania konkretnych uprawnień (koncesji, zezwolenia, licencji) wymaganych przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Edyta Partyn

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Kiedy można zlecać roboty zamienne

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 2 / 2012

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji robót zamiennych. Zgodnie z ukształtowaną przez praktykę definicją, roboty zamienne polegają na tym, iż wykonawca zamówienia podstawowego zobowiązuje się do wykonania części przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od określonego w umowie, przy czym nie dochodzi do zmiany zakresu świadczenia wykonawcy wynikającego z oferty.

Istotą robót zamiennych jest wprowadzenie odmiennego rozwiązania w stosunku do rozwiązania przewidzianego w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia zawartym, co do zasady, w dokumentacji projektowej. Wprowadzenie robót zamiennych w większości przypadków nie prowadzi do zwiększenia ilości wykonanego zakresu, prowadzi jednak do zmiany jakościowej przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien przewidzieć możliwość wprowadzenia robót zamiennych już na etapie ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jeżeli załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzór umowy nie będzie zawierał postanowień określających zasady wprowadzania robót zamiennych, ich zlecenie na etapie realizacji zamówienia publicznego nie będzie możliwe.
Wprowadzenie na etapie realizacji zamówienia robót zamiennych może nastąpić tylko w zakresie niewykraczającym poza pierwotny przedmiot zamówienia, stosownie do treści art. 140 ust. 1 ustawy Pzp („zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie”).
Konieczność wprowadzenia robót zamiennych może wynikać z przyczyn technologicznych, np.: może być związana z wycofaniem z produkcji określonego materiału. W takim przypadku, przy zachowaniu rygorów wynikających z Prawa zamówień publicznych, wykonawca może użyć materiału o parametrach równoważnych. W doktrynie wyrażony został pogląd, iż powyższe ograniczenie z art. 140 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie dokonaniu niewielkich modyfikacji świadczenia wykonawcy w ramach ogólnie zakreślonego przedmiotu zamówienia, zwiększających użyteczność tego świadczenia (np. użycie materiałów tej samej jakości, użycie urządzeń o większej wydajności bez pogorszenia innych parametrów eksploatacyjnych) (por. J. Jerzykowski, Komentarz do art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX 2010).

TRYB WPROWADZANIA ROBÓT ZAMIENNYCH

Ponieważ roboty zamienne nie mogą wykraczać poza przedmiot zamówienia, należy rozważyć tryb wprowadzania robót zamiennych w toku realizacji zamówienia, a w szczególności, czy wprowadzenie robót zamiennych stanowi zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasadą Prawa zamówień publicznych, wynikającą z treści art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, jest niezmienność zawartych umów. Zgodnie ze wspomnianą zasadą, treść umowy musi odpowiadać treści oferty. Wspomniany art. 144 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Mając na uwadze, iż wprowadzenie robót zamiennych polega na zastosowaniu rozwiązania odmiennego od określonego w opisie przedmiotu zamówienia, wynikającego ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z treści oferty wykonawcy, należy stwierdzić, iż wprowadzenie robót zamiennych będzie wymagało zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę treść art. 144 ust. 1 ustawy Pzp należy się zastanowić, czy zmiana ma charakter zmiany istotnej czy też nieistotnej. Rozróżnienie to jest doniosłe, gdyż niejednokrotnie warunkuje dopuszczalność wprowadzenia robót zamiennych na etapie realizacji zamówienia publicznego.

Zmiana umowy ma charakter nieistotny, jeżeli wiedza o jej wprowadzeniu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia lub na wynik postępowania (por. wyrok ETS C-454 Pressetext Nachrichtenagentur z dnia 19 czerwca 2008 roku, LexPolonica 1917553). Niewątpliwe wprowadzenie robót zamiennych, co stanowi ingerencję w treść przedmiotu zamówienia, może powodować zmianę potencjalnego kręgu podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia lub może mieć wpływ na treść złożonych przez nich ofert. Gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, że zamawiający przewiduje zlecenie robót zamiennych (np. poprzez zmianę materiału do wykonania części zamówienia), to złożyliby oferty o innej treści (np. inaczej skalkulowaliby cenę). Oczywiście mogą zaistnieć w praktyce przypadki, kiedy zmiana polegająca na wprowadzeniu robót zamiennych w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia będzie miała charakter nieistotny. Kwestia ta powinna być rozpatrywana z uwzględnieniem specyfiki danego przypadku. 

Przewidując możliwość wprowadzenia robót zamiennych podczas wykonywania zamówienia należy wskazać możliwość zaistnienia takiej zmiany (np. „zamawiający przewiduje możliwość wystąpienia robót zamiennych”) oraz warunki, na jakich zmiany te mogą zostać wprowadzone (np. „z przyczyn o charakterze technologicznym, jeżeli wprowadzenie robót zamiennych jest konieczne do prawidłowego wykonania umowy oraz nie powoduje rozszerzenia przedmiotu zamówienia w stosunku do przedmiotu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wynikającego z treści oferty”). 

ROBOTY ZAMIENNE A WYNAGRODZENIE

W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, zmiana wynagrodzenia wykonawcy w związku z wprowadzeniem robót zamiennych będzie dopuszczalna tylko w przypadku, gdy zamawiający, stosownie do treści art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, przewidzi taką zmianę oraz określi warunki takiej zmiany (w takim przypadku obok wynagrodzenia ryczałtowego konieczne jest przewidzenie kosztorysu ofertowego lub wskazanie innego sposobu obliczenia wartości robót zamiennych). Zamawiający powinien wykazać pewną ostrożność, gdyż zmiana wynagrodzenia określonego w postaci ryczałtu, w przypadku braku jasnych zasad, na jakich będzie dokonywane rozliczenie, nie będzie dopuszczalna. Jeżeli zamawiający nie przewidzi zmiany umowy lub dokona tego w sposób wadliwy, nie będzie mógł podwyższyć wynagrodzenia wykonawcy, a rozliczenie wykonanych robót zamiennych nastąpi w ramach kwoty wynagrodzenia ryczałtowego wynikającej z oferty wykonawcy. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego również konieczne jest przewidzenie przez zamawiającego jego zmiany i warunków, na jakich zmiana będzie wprowadzona. Jeżeli zamawiający nie przewidzi takiej zmiany umowy, zmiana wynagrodzenia w związku z wykonaniem robót zamiennych nie będzie dopuszczalna.

Łukasz Mackiewicz

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Czy autor projektu może występować w przetargu na jego realizację?

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 2 / 2012

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.), z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.

Powyższego przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 (w trybie negocjacji bez ogłoszenia po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych) lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 (w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdy zamówienie może być świadczone tylko przez jednego wykonawcę albo po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej).

TRZY PRZESŁANKI POZYTYWNE

Interpretacja zacytowanego przepisu pozwala sformułować trzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje konieczność wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, którego one dotyczą oraz jedną negatywną niwecząca podstawę wykluczenia.
Po pierwsze, wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, którzy bezpośrednio wykonywali czynności związane z prowadzonym postępowaniem albo posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z prowadzonym postępowaniem.
Po drugie, obowiązek wykluczenia dotyczy wskazanych powyżej wykonawców, którzy (lub osoby, którymi posługiwali się w celu sporządzenia oferty) brali udział w przygotowaniu tego postępowania.

PRZYGOTOWANIE POSTĘPOWANIA

Na gruncie ustawy PZP do przygotowania postępowania należy zaliczyć:

• opis przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych programu funkcjonalno-użytkowego,
• oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,
• przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Po trzecie, musi zachodzić bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym, a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W świetle powyższych wyjaśnień należy uznać, iż z punktu widzenia podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych autora (wykonawcy, który posługiwał się w celu sporządzenia oferty takim autorem), np. dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej, można wyróżnić dwie sytuacje.

Przesłanka negatywna stanowi, iż wystąpienie powyższych okoliczności nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Wykładnią tej przesłanki zajmował się Europejski Trybunał Sprawiedliwości jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy, lecz w sposób odpowiadający obecnemu brzmieniu przedmiotowej regulacji. Zgodnie z wyrokiem Trybunału z dnia 3 marca 2005 r. (w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom S.A. przeciwko Państwu belgijskiemu), dyrektywy Rady odnoszące się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, dostawy, roboty budowlane, w szczególności przepisy zobowiązujące zamawiających do zagwarantowania, że nie będzie dyskryminacji pomiędzy wykonawcami, stoją na przeszkodzie zasadzie, zgodnie z którą nie dopuszcza się do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której spoczywa obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenie nie mogło zniekształcić konkurencji. 
W doktrynie Prawa zamówień publicznych podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 traktuje się jako egzemplifikację dwóch podstawowych zasad Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji między nimi. Co do zasady, wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (lub przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które postępowanie przygotowywały), ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. zainspirowałby pewne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej niż inni znał jej treść. Jednakże istnienia takiej zależności zamawiający nie może domniemywać, lecz musi ją niezbicie ustalić w okolicznościach konkretnego przypadku. Tym samym konieczne jest stwierdzenie, czy udział osoby, która opracowała dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia na wykonanie robót opisanych tą dokumentacją, nie utrudniło uczciwej konkurencji.
W świetle powyższych wyjaśnień należy uznać, iż z punktu widzenia podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych autora (wykonawcy, który posługiwał się w celu sporządzenia oferty takim autorem), np. dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej, można wyróżnić dwie sytuacje.
Po pierwsze, nie jest dopuszczalne wykluczenie takiego wykonawcy z postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Po drugie, zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej (niezależnie od tego, czy cena oferty ma charakter kosztorysowy albo ryczałtowy), chyba że jego udział w postępowaniu nie utrudni konkurencji, tj. jego pozycja konkurencyjna w postępowaniu - z uwagi na opracowanie dokumentacji - nie jest korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących, którzy informacje o nim czerpali z SIWZ. Wskazać należy, iż fakt, że wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania, np. poprzez opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej, nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania, w którym zamawiający udziela zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. W przypadku zaistnienia takiej sytuacji zamawiający jest zobowiązany do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji. Jeżeli tak nie jest, to nie ma podstaw do wykluczenia takiego wykonawcy.

PODSTAWY FORMALNEJ WYKLUCZENIA WYKONAWCY NIE NALEŻY INTERPRETOWAĆ ROZSZERZAJĄCO

Na podstawie obowiązujących przepisów nie istnieje ogólna zasada, nakazująca wykluczyć wykonawcę, który wykonał uprzednio dokumentację i prognozował wartość zamówienia, a zostało to wykorzystane przez zamawiającego do stworzenia SIWZ obecnego postępowania i określenia jego wartości.
Skorzystanie z referencji i doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowywaniu dokumentacji wykorzystanej następnie w postępowaniu (np.: Programu Funkcjonalno-Użytkowego) nie wypełnia jeszcze dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. nie potwierdza „posługiwania się taką osobą w celu sporządzenia oferty”. Sformułowania „w celu sporządzenia oferty” nie można bowiem, zdaniem Izby, interpretować tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy jako podwykonawca na etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego, czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczają w szerokim zakresie powoływanie się na zdolności innych podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iż podmioty te, poza wskazaniem ich w ofercie w określonym kontekście, w jakikolwiek sposób mają wpływ na jej treść.
Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2011 r. sygn, akt: KIO 1108/11, w którym stwierdzono, iż wykonawca nie może być wykluczony z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp bez możliwości wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania, o ile wystąpił, nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty.
W żadnym razie nie można dopatrywać się domniemania, iż wskazanie danej osoby w ofercie, jako uczestniczącej w realizacji zamówienia i skorzystanie z jej referencji i doświadczenia potwierdza uczestnictwo tej osoby w sporządzaniu oferty.” – patrz wyrok KIO z dnia 09 września 2010 r. sygn. akt: KIO 1835/10.

Marek Okniński 

Podstawa prawna:
– Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.),
– Opinia Urzędu Zamówień Publicznych nt wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy wykonywali czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania (www.uzp.gov.pl)

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Przeniesienie pracowników zajmujących się obsługą administracyjną szkół

PRAWO PRACY - SAS 2 / 2012

PYTANIE KIEROWNIKA REFERATU ORGANIZACYJNO-PRAWNEGO URZĘDU MIEJSKIEGO:

W naszym urzędzie zatrudniamy dwie pracownice w pełnym wymiarze czasu pracy, na stanowiskach urzędniczych w referacie oświaty:

• specjalisty ds. księgowości i płac,
• inspektora ds. administracyjnej oświaty.

Osoby te zajmują się obsługą administracyjną pięciu szkół wiejskich, będących jednostkami organizacyjnymi naszej gminy. Ze względu na zmiany organizacyjne chcemy, aby te osoby zostały zatrudnione właśnie przez te szkoły, po 1/5 etatu w każdej z nich. W związku z powyższym bardzo proszę o odpowiedź, czy możliwe jest przeniesienie tych pracowników na zasadzie porozumienia pomiędzy pracodawcami w trybie art. 22 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. Nr 223, poz. 1458) do pięciu szkół jednocześnie (po 1/5 etatu w każdej szkole)? A jeżeli taka możliwość nie jest dopuszczalna, to w jaki inny sposób można rozwiązać ten problem, aby uniknąć procedury naboru?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 22 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych) pracownika samorządowego zatrudnionego na stanowisku urzędniczym można przenieść do pracy w innej jednostce, w tej samej lub innej miejscowości (art. 2 ustawy):

• na jego wniosek lub 
• za jego zgodą.

Takie przeniesienie jest dopuszczalne w każdym czasie, jeżeli:

• nie narusza ważnego interesu jednostki, która dotychczas zatrudniała pracownika samorządowego oraz 
• jeśli przemawiają za tym ważne potrzeby po stronie jednostki przejmującej.

Ustawa o pracownikach samorządowych doprecyzowuje czynności związane z przeniesieniem pracownika samorządowego. 
Przeniesienia dokonuje się w drodze porozumienia pracodawców. Niezależnie od tego czy przeniesienie ma charakter czasowy czy trwały porozumienie pomiędzy pracodawcami powinno zawierać dodatkowo takie elementy jak: określenie stanowiska pracy, wskazanie kategorii zaszeregowania, wysokość wynagrodzenia zasadniczego oraz innych dodatków do wynagrodzenia przysługujących pracownikowi. Wszystkie te elementy powinny być uzgadniane w porozumieniu z zainteresowanym pracownikiem.
W przypadku przeniesienia pracownika samorządowego zatrudnionego na stanowisku urzędniczym do innej jednostki jego akta osobowe wraz z pozostałą dokumentacją w sprawach związanych ze stosunkiem pracy przekazuje się do jednostki, w której pracownik ma być zatrudniony.
Z powyższego wynika, że przeniesienie nie rodzi skutku w postaci rozwiązania lub wygaśnięcia stosunku pracy. Co za tym idzie dotychczasowy pracodawca nie wydaje pracownikowi świadectwa pracy. Stosunek pracy trwa nadal, z tym że nowi pracodawcy stają się z mocy porozumienia stroną w dotychczasowym stosunku pracy.
Pracownika samorządowego zatrudnionego na stanowisku urzędniczym można również przenieść na inne stanowisko odpowiadające jego kwalifikacjom w przypadku reorganizacji jednostki zatrudniającej pracownika samorządowego. Pracownik ten zachowuje prawo do dotychczasowego wynagrodzenia, jeżeli jest ono wyższe od wynagrodzenia przysługującego na nowym stanowisku przez okres 6 miesięcy następujących po miesiącu, w którym pracownik został przeniesiony na nowe stanowisko (art. 23 ustawy o pracownikach samorządowych).
Na zakończenie warto przytoczyć tezę Wyroku Sądu Najwyższego - Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 6 października 1998 r. I PKN 377/98 Lex Polonica nr 333183, gdzie wskazano co prawda, że „pojęcie zmiany pracodawcy na zasadach określonych w art. 23(1) kodeksu pracy, a także w innych przypadkach, gdy z mocy odrębnych przepisów nowy pracodawca jest następcą prawnym w stosunkach pracy nawiązanych przez pracodawcę poprzednio zatrudniającego danego pracownika, nie obejmuje przejścia pracownika do nowego pracodawcy na podstawie „porozumienia między pracodawcami”, jednakże należy mieć na względzie, że wyrok dotyczył sytuacji, w której porozumienie  nie było  przedmiotem odrębnego (wyraźnego) unormowania prawa pracy, gdy tymczasem w przypadku pracowników samorządowych takie unormowanie wynika wprost z art. 22 ustawy o pracownikach samorządowych”.

Jeżeli spełnione zostaną wymienione na wstępie warunki, to możliwe jest przeniesienie wymienionych w pytaniu pracowników do pięciu szkół jednocześnie na zasadzie porozumienia pomiędzy pracodawcami w trybie art. 22 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych.

Anna Strmiska-Mietlińska
Zbigniew Mietliński

Podstawa prawna:
– Art. 2, 22, 23 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. z 208 r. Nr 223, poz. 1458);
– Art.94 pkt. 9a ustawy z 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jednolity: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późniejszymi zmianami);
– Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 6 października 1998 r. I PKN 377/98 Lex Polonica nr 333183.

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Rozliczanie czasu pracy kierowcy autobusu szkolnego

PRAWO PRACY - SAS 2 / 2012

PYTANIE PODINSPEKTORA DS. OBSŁUGI MIESZKAŃCÓW I KADR:

Urząd gminy zatrudnia na umowę o pracę kierowcę autobusu szkolnego i opiekuna dzieci i młodzieży w czasie dowozu do i ze szkoły. Pracownicy powinni wykonywać swoją pracę od godz. 7.00 do 9.00, a następnie od godz. 12.00 do 16.00. Jak prawidłowo rozliczać te godziny pracy i jaki zastosować system czasu pracy?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

W oparciu o art. 5 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeksu pracy („Jeżeli stosunek pracy określonej kategorii pracowników regulują przepisy szczególne, przepisy kodeksu stosuje się w zakresie nieuregulowanym tymi przepisami”) specyfika pracy kierowców uregulowana została ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o czasie pracy kierowców.

Czasem pracy kierowcy jest czas od roz poczęcia do zakończenia pracy, która obejmuje wszystkie czynności związane z wykonywaniem przewozu drogowego, w szczególności (art. 6 ust. 1 ustawy): 

• prowadzenie pojazdu, 
• załadowywanie i rozładowywanie oraz nadzór nad załadunkiem i wyładunkiem, 
• nadzór oraz pomoc osobom wsiadającym i wysiadającym, 
• czynności spedycyjne, 
• obsługę codzienną pojazdów i przyczep, 
• inne prace podejmowane w celu wykonania zadania służbowego lub zapewnienia bezpieczeństwa osób, pojazdu i rzeczy (w tym czynności związane z rozgrzaniem autobusu w czasie mrozów), 
• niezbędne formalności administracyjne, 
• utrzymanie pojazdu w czystości.

Czasem pracy kierowcy jest również czas poza przyjętym rozkładem czasu pracy, w którym kierowca pozostaje na stanowisku pracy w gotowości do wykonywania pracy, w szczególności podczas oczekiwania na załadunek lub rozładunek, których przewidywany czas trwania nie jest znany kierowcy przed wyjazdem albo przed rozpoczęciem danego okresu.
Ponadto do czasu pracy kierowcy wliczane są przerwy (art. 13 ust. 1 ustawy):

• trwająca 15 minut, którą pracodawca jest obowiązany wprowadzić, jeżeli dobowy wymiar czasu pracy kierowcy wynosi co najmniej 6 godzin,
• w przypadku, gdy liczba godzin pracy nie przekracza w danym dniu 9, kierowcy przysługuje po 6 kolejnych godzinach pracy co najmniej 30-minutowa przerwa przeznaczona na odpoczynek, 
• w przypadku, gdy liczba godzin pracy wynosi więcej niż 9, kierowcy przysługuje przerwa w wymiarze nie krótszym niż 45 minut.

Wskazane powyżej przerwy mogą być dzielone na okresy krótsze, trwające co najmniej 15 minut każdy, wykorzystywane w trakcie 6-godzinnego czasu pracy lub bezpośrednio po tym okresie.
Ponieważ do czasu pracy kierowcy wlicza się nie tylko czas jazdy, ale również czas wykonywania przez niego innych zadań, wskazana powyżej 30 lub 45-minutowa przerwa będzie przysługiwała kierowcy zarówno wtedy, gdy w ciągu wskazanych powyżej 6 godzin kierował samochodem, jak również wtedy, gdy w tym czasie wykonywał jeszcze inne czynności.
Za naruszenie przepisów o czasie pracy, pracodawcy grozi kara grzywny od 1000 zł do 30.000 zł (art. 281 Kodeksu pracy).
W myśl art. 18 ust. 1 ustawy system i rozkład czasu pracy kierowców powinien być ustalony w regulaminie pracy - dopuszczalne jest stosowanie przerywanego lub zadaniowego czasu pracy.

PRZERYWANY CZAS PRACY

Przerywany czas pracy (art. 16 ustawy) polega na tym, że w ramach z góry ustalonego rozkładu występuje nie więcej niż jedna przerwa w pracy w ciągu doby, trwająca nie dłużej niż 5 godzin. W przypadku, gdy kierowca wykonuje przewozy regularne, przerwa może trwać nie dłużej niż 6 godzin, jeżeli dobowy wymiar czasu pracy nie przekracza 7 godzin. Za czas przerwy przysługuje kierowcy prawo do wynagrodzenia w wysokości połowy wynagrodzenia za dyżur (połowa wynagrodzenia określonego stawką godzinową lub miesięczną; jeśli taki składnik wynagrodzenia nie został wyodrębniony przysługuje połowa z 60% wynagrodzenia). Podczas przerwy kierowca może swobodnie dysponować swoim czasem. Przy ustalaniu rozkładu czasu pracy w systemie przerywanego czasu pracy stosuje się przepisy dotyczące przerw przeznaczonych na odpoczynek, chyba że przerwa przewidziana w ustalonym rozkładzie czasu pracy następuje nie później niż po upływie okresu, po którym kierowcy przysługuje przerwa przeznaczona na odpoczynek.

ZADANIOWY CZAS PRACY

Zadaniowy czas pracy (art. 17 ustawy) może być stosowany w przypadkach uzasadnionych rodzajem wykonywanych przewozów lub ich szczególną organizacją. Polega on na tym, że zadania przewozowe ustala pracodawca w takim wymiarze, aby mogły być wykonane w ramach ustalonego czasu pracy (w ciągu 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie 5-dniowym tygodniu pracy) oraz z uwzględnieniem przepisów dotyczących przerw przeznaczonych na odpoczynek i okresów odpoczynku. Ustawodawca nie precyzuje, jak bardzo szczegółowo powinny być określone zadania kierowcy. Z pewnością na tyle, by można było stwierdzić, czy ich wykonanie jest możliwe w ramach podstawowych norm czasu pracy. Zadania powinny być określone na stałe, np. w umowie o pracę czy też w regulaminie pracy, a ich zmiana wykraczająca poza umówiony rodzaj pracy wymaga wypowiedzenia lub porozumienia zmieniającego (chyba że dodatkowe zadanie mieści się w umówionym zakresie czynności).

Czas pracy kierowcy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy, w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy (art. 11 ust. 1 ustawy). Tygodniowy czas pracy kierowcy, łącznie z godzinami nadliczbowymi, nie może przekraczać przeciętnie 48 godzin w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy. Może być on przedłużony do 60 godzin, jeżeli średni tygodniowy czas pracy nie przekroczy 48 godzin w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy (art. 12 ust. 1 i 2 ustawy).

W stosunku do kierowców, u których nie ma obowiązku instalowania tachografu, pracodawca ma obowiązek prowadzić ewidencję czasu taką, jak w stosunku do „zwykłych” pracowników (np. pracowników administracyjnych, obsługi czy opiekunów dzieci i młodzieży w czasie dowozu do i ze szkoły). 

W sytuacji, gdy jest zainstalowany tachograf istnieje możliwość ewidencjonowania czasu pracy kierowcy na postawie dokumentów przewidzianych w ustawie o czasie pracy kierowców, czyli:

• zapisów na wykresówkach, 
• wydruków danych z karty kierowcy i tachografu cyfrowego, 
• plików pobranych z karty kierowcy i tachografu cyfrowego, 
• rejestrów opracowanych na podstawie tych dokumentów.

Zarówno w przypadku opiekuna dzieci i młodzieży w czasie dowozu do i ze szkoły, jak i w przypadku kierowcy autobusu szkolnego, najlepiej jest zastosować system przerywanego czasu pracy (art. 139. § 1 Kodeksu pracy – „Jeżeli jest to uzasadnione rodzajem pracy lub jej organizacją, może być stosowany system przerywanego czasu pracy według z góry ustalonego rozkładu, przewidującego nie więcej niż jedną przerwę w pracy w ciągu doby, trwającą nie dłużej niż 5 godzin. Przerwy nie wlicza się do czasu pracy, jednakże za czas tej przerwy pracownikowi przysługuje prawo do wynagrodzenia w wysokości połowy wynagrodzenia należnego za czas przestoju”).

Anna Strmiska-Mietlińska
Zbigniew Mietliński

Podstawa prawna:
– Art. 6 ust. 1, art. 11 ust. 1, art. 12 ust. 1 i 2, art. 13 ust. 1, art. 16, art. 17, art. 18 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o czasie pracy kierowców (Dz. U. z 2004 r. nr 92, poz. 879 z późniejszymi zmianami),
– Art. 5, art. 139 § 1, art. 281 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późniejszymi zmianami).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Wyłanianie i zatrudnienie osoby - na stanowisku kierownika SPZOZ

PRAWO PRACY - SAS 2 / 2012

PYTANIE SEKRETARZA GMINY:

W związku z wejściem w życie w dniu 1.07.2011 r. ustawy o działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654) – prosimy o udzielenie wykładni, dotyczącej sposobu wyłonienia i zatrudnienia osoby - na stanowisku kierownika SPZOZ. W naszej gminie kierownik SPZOZ posiada powołanie na stanowisko pełniącego obowiązki na czas określony do dn. 31.12.2011 r.Obowiązujący statut SPZOZ przyjęty uchwałą rady gminy nie przewiduje obowiązku konkursu w celu wyłonienia ww. kierownika. Mając na uwadze powyższe i w świetle obowiązującej ustawy o działalności leczniczej, tj. art. 46 ust. 3 oraz art. 49 ust. 1 pkt 1 występujemy z zapytaniem prawnym - w jaki sposób zatrudnić kierownika zakładu opieki zdrowotnej?
Czy istnieje obowiązek przeprowadzenia konkursu na to stanowisko, czy też wójt gminy, jako organ kompetentny w przedmiocie czynności w zakresie prawa pracy wobec kierownika (wyrok NSA z 19.10.2001 sygn. akt. II SA/Ka 1003/01), posiada kompetencje do jego zatrudnienia bez przeprowadzania konkursu? Na uwadze należy również mieć art. 204, ust. 3 ustawy z 15.04.2011 r. o działalności leczniczej.

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Przepis art. 204 ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. Nr 112, poz. 654) stanowi, że z dniem wejścia w życie ww. ustawy, tj. z dniem 1 lipca 2011 r. (art. 221) publiczne zakłady opieki zdrowotnej, działające na podstawie dotychczasowych przepisów (ustawy o zakładach opieki zdrowotnej), stały się podmiotami leczniczymi niebędącymi przedsiębiorcami. W terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (do dnia 30.06.2012 r.) kierownicy tych podmiotów mają dostosować ich działalność oraz statut i regulamin organizacyjny do przepisów powołanej na wstępie ustawy oraz mają dokonać zgłoszenia do rejestru.

Kierownicy publicznych zakładów opieki zdrowotnej i rady społeczne tych zakładów stały się z dniem wejścia w życie ustawy o działalności leczniczej kierownikami podmiotów leczniczych, niebędących przedsiębiorcami i radami społecznymi tych podmiotów (ust. 3). Zachowanie dotychczasowego statusu przez ww. osoby nastąpiło jednak na czas, na który zostały one wybrane. 
Zgodnie z art. 61 ust. 3 analizowanej ustawy, w przypadku podmiotów leczniczych niebędących przedsiębiorcami podmiot tworzący nawiązuje z kierownikiem stosunek pracy na podstawie powołania lub umowy o pracę albo zawiera z nim umowę cywilnoprawną.

Jednocześnie art. 49 ust. 1 pkt 1 tej ustawy stanowi, że w podmiocie leczniczym niebędącym przedsiębiorcą przeprowadza się konkurs m.in. na stanowisko kierownika.
Konkurs na stanowisko kierownika oraz zastępcy kierownika ogłasza podmiot tworzący, a na pozostałe stanowiska – kierownik (ust. 2). Przepis ten wszedł w życie z dniem 1 lipca 2011 r. i - jako przepis powszechnie obowiązujący - niejako automatycznie modyfikuje odmienne regulacje zawarte w statutach byłych publicznych zakładów opieki zdrowotnej. Oznacza to, że we wszystkich podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami, z mocy ustawy obligatoryjne jest przeprowadzenie konkursu na stanowisko kierownika.
Sposób przeprowadzania konkursu, skład oraz tryb i warunki powołania i odwołania komisji konkursowej, a także ramowy regulamin przeprowadzenia konkursu określi rozporządzenie ministra właściwego do spraw zdrowia. Rozporządzenie to do chwili obecnej nie zostało wydane.
Zwrócić należy jednak uwagę, że zgodnie z art. 219 ust. 1 pkt 3 ustawy o działalności leczniczej zachowało moc do dnia wejścia w życie odpowiedniego aktu wykonawczego rozporządzenie wydane na podstawie art. 49 ust. 8 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej. Na podstawie ww. przepisu zostało wydane rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 19 sierpnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad przeprowadzania konkursu na niektóre stanowiska kierownicze w publicznych zakładach opieki zdrowotnej, składu komisji konkursowej oraz ramowego regulaminu przeprowadzania konkursu (Dz.U. Nr 115, poz. 749 z późn. zm.). Rozporządzenie to będzie zatem obowiązywało do dnia wydania nowego rozporządzenia w tym przedmiocie, nie dłużej jednak niż do dnia 30 czerwca 2012 r.

Mając na uwadze powyższe uznać trzeba, że w niniejszym przypadku należy przeprowadzić postępowanie konkursowe na stanowisko kierownika przedmiotowego zakładu opieki zdrowotnej.

Sławomir Pyźlak

Podstawa prawna:
– Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. Nr 112, poz. 654),
– Rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 19 sierpnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad przeprowadzania konkursu na niektóre stanowiska kierownicze w publicznych zakładach opieki zdrowotnej, składu komisji konkursowej oraz ramowego regulaminu przeprowadzania konkursu  (Dz.U. Nr 115, poz. 749 z późn. zm.).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Gdy skarbnik i sekretarz pracują w niedziele i święta

PRAWO PRACY - SAS 2 / 2012

PYTANIE NACZELNIKA WYDZIAŁU ORGANIZACYJNEGO:

Czy skarbnikowi gminy, który zarządza w imieniu burmistrza wydziałem finansowo-księgowym (co wynika ze schematu organizacyjnego urzędu) za pracę wykonywaną w sobotę lub niedzielę (np. przy sporządzaniu projektu budżetu) przysługuje czas wolny w innym dniu? Czy sekretarzowi gminy, który zarządza w imieniu burmistrza wydziałem organizacyjnym i biurem obsługi rady i burmistrza (co wynika ze schematu organizacyjnego urzędu) przysługuje czas wolny:

• za pracę w sobotę lub niedzielę,
• za uczestnictwo po godzinach pracy - po godz. 1515 - w zebraniach wiejskich, imprezach okolicznościowych, spotkaniach społecznych,
• seminariach, konferencjach, szkoleniach (na podstawie delegacji służbowej)?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

W związku z faktem, iż ustawa o pracownikach samorządowych reguluje tylko sprawę godzin nadliczbowych pracowników samorządowych (art. 42), to w stosunku do skarbnika i sekretarza ma zastosowanie artykuł 43 pkt. 1 ustawy o pracownikach samorządowych („W sprawach nieuregulowanych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu pracy”).

W Kodeksie pracy wyodrębniono spośród osób złączonych z pracodawcą stosunkiem pracy pewną grupę pracowników, ze względu na zajmowanie przez nie szczególnych stanowisk w strukturze zakładu pracy. Chodzi tutaj o dwie grupy osób: 

• pracowników zarządzających w imieniu pracodawcy zakładem pracy, czyli (zgodnie z definicją z art. 128 § 2 pkt 2 Kodeksu pracy) pracowników kierujących jednoosobowo zakładem pracy i ich zastępców lub pracowników wchodzących w skład kolegialnego organu zarządzającego zakładem pracy oraz głównych księgowych, 
• kierowników wyodrębnionych komórek organizacyjnych zakładu pracy, czyli osób, które kierują pracą w jakiś sposób wyodrębnionego zespołu pracowników.

Osoby należące do kierownictwa (obie wymienione wyżej grupy) wykonują w razie konieczności pracę poza normalnymi godzinami pracy bez prawa do wynagrodzenia i dodatku za pracę w godzinach nadliczbowych (art. 1514 § 1 Kodeksu. pracy). Czas pracy ponad ustaloną normę nie jest w stosunku do nich w ogóle opłacany. Ustawodawca wychodzi tutaj z założenia, iż z zajmowaniem pewnych stanowisk wiąże się większa odpowiedzialność i dyspozycyjność, które są już zrekompensowane wyższym wynagrodzeniem zasadniczym, oraz np. dodatkami funkcyjnymi, czy specjalnymi (art. 36 pkt. 3-5 ustawy o pracownikach samorządowych).

Rekompensata przysługuje jednak kierownikom za pracę „ponadwymiarową”, która ma miejsce w niedziele i święta. Praca wykonywana przez kierowników wyodrębnionych komórek organizacyjnych w niedzielę i święto skutkuje w pierwszej kolejności obowiązkiem udzielenia im dnia wolnego od pracy. W art. 15111 Kodeksu pracy określono, iż powinni oni otrzymać „dzień wolny od pracy”, co oznacza, iż bez względu na przepracowany czas należny jest im cały dzień wolny.
Jeżeli zaś taka rekompensata nie miała miejsca należy im się wynagrodzenie wraz z dodatkiem za pracę w godzinach nadliczbowych.
Nie jest jednak tak, że wyżej wymienione osoby nie mają normowanego czasu pracy. Obowiązuje ich normalny rozkład pracy obowiązujący u danego pracodawcy, gdyż Kodeks pracy nie wprowadził w stosunku do tej grupy innych zasad ustalania norm czasu pracy. Praca w godzinach nadliczbowych jest zatem dla nich, tak jak dla pozostałych pracowników, wyjątkiem (tak też stwierdził Sąd Najwyższy – np. wyrok z 8 czerwca 2004 r., III PK 22/04, OSNP 2005/5/65 - w sentencji wskazano, że osoby zatrudnione na stanowiskach kierowniczych nie mogą być pozbawione prawa do dodatkowego wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, jeżeli wskutek niezależnej od nich wadliwej organizacji pracy są zmuszone do systematycznego przekraczania obowiązujących norm czasu pracy.

Wykonywanie przez tych pracowników pracy poza normalnymi godzinami może nastąpić „w razie konieczności”. Przyjąć należy, że chodzi tu o sytuacje wskazane w art. 1511 Kodeksu pracy, tj.:

• konieczność prowadzenia akcji ratowniczej dla ochrony życia lub zdrowia ludzkiego albo dla ochrony mienia lub usunięcia awarii oraz
• szczególne potrzeby pracodawcy, które rozumiane powinny być jednak szerzej niż w stosunku do pozostałych.

Pracownicy zarządzający w imieniu pracodawcy zakładem pracy i kierownicy wyodrębnionych komórek organizacyjnych wykonują w razie konieczności pracę poza normalnymi godzinami pracy. Jednak pracodawca powinien tak ustalić rozkład zajęć, aby praca w godzinach nadliczbowych nie stanowiła ciągłego obciążenia dla pracowników na kierowniczych stanowiskach. Natomiast w razie stałego obciążenia tych pracowników pracą w godzinach nadliczbowych, należy uznać, że norma art. 1514 § 1 Kodeksu pracy nie będzie miała zastosowania). 
Podkreślał to również Sąd Najwyższy w wyroku z 12 marca 1976 r. (I PR 13/76, OSNCP 1976/10/230), wskazując, że „pracownik, nawet na kierowniczym stanowisku, nie może być zobowiązany przez zakład pracy do stałego świadczenia pracy ponad ustawowy czas pracy, i to bez wynagrodzenia, tylko dlatego, że jest to potrzebne do zachowania ciągłości pracy zakładu. Na zakładzie pracy spoczywa obowiązek takiego zorganizowania pracy, aby nie zachodziła potrzeba stałego zatrudniania pracowników poza ustawowym czasem pracy. Jeżeli - z przyczyn organizacyjnych - jest to niemożliwe, pracownikowi zajmującemu kierownicze lub inne samodzielne stanowisko pracy należy się wynagrodzenie za godziny nadliczbowe”.
Tak więc, przy złej organizacji pracy, w której pracownik zarządzający zakładem pracy w imieniu pracodawcy lub będący kierownikiem wyodrębnionej komórki organizacyjnej stale byłby zmuszony do pracy w godzinach nadliczbowych, nie można mu odmówić prawa do dodatkowego wynagrodzenia za tę pracę, ale w przedstawionej na wstępie sytuacji (obowiązkowe uczestniczenie w zebraniach wiejskich, imprezach okolicznościowych, spotkaniach społecznych gminy odbywających się w godzinach popołudniowych) trudno jest mówić o złej organizacji pracy.

Na zakończenie parę uwag dotyczących delegacji. Do należności za czas podróży służbowej zaliczyć należy:

• zwrot kosztów podróży tam i z powrotem, środkami komunikacji publicznej albo pojazdem pracownika, chyba że pracodawca zapewnił pracownikowi transport, 
• diety, 
• zwrot kosztów noclegu albo ryczałt za nocleg, chyba że pracodawca zapewnił pracownikowi nocleg, 
• zwrot kosztów przejazdów środkami komunikacji miejscowej, chyba że pracodawca zapewnił pracownikowi transport na miejscu (np. samochód pracodawcy lub pracownika).

Wysokość diet w sferze budżetowej określa rozporządzenie ministra pracy i polityki społecznej. W pozostałych zakładach pracy określa je wewnętrzne prawo zakładowe (np. regulamin wynagrodzeń). Jeżeli wewnętrzne prawo zakładowe nie ustanawia takich stawek, należy stosować stawki określone w rozporządzeniu.
Akt wewnętrzny zakładu pracy może ustanawiać diety różne od wymienionych w rozporządzeniu, warto jednak zwrócić uwagę na fakt, że tylko do limitu określonego w rozporządzeniu należności za czas podróży służbowej są wolne od podatku dochodowego i nie stanowią podstawy do naliczenia składek ZUS.

• Skarbnikowi gminy za pracę wykonywaną w niedzielę lub święto przysługuje czas wolny w innym dniu (bez względu na przepracowaną liczbę godzin należny jest cały dzień wolny); 
• Sekretarzowi gminy za pracę wykonywaną w niedzielę lub święto przysługuje czas wolny w innym dniu (bez względu na przepracowaną liczbę godzin należny jest cały dzień wolny); 
• Uczestnictwo przez sekretarza gminy po godzinach pracy w zebraniach wiejskich, imprezach okolicznościowych, spotkaniach społecznych nie pociąga za sobą nabycia przez niego roszczenia ani o dodatkową zapłatę (normalnego wynagrodzenia oraz dodatku), ani też w konsekwencji wolnego za przepracowany czas; 
• Sekretarzowi gminy za udział w seminariach, konferencjach, szkoleniach na podstawie delegacji służbowej kończącej się w niedzielę przysługuje dzień wolny oraz należności za delegację wymienione w przepisach szczegółowych.

Anna Strmiska-Mietlińska
Zbigniew Mietliński

Podstawa prawna:
– Art. 128 § 2 pkt 2, 1511, 1514 i 15111 ustawy 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jednolity: Dz. U. z 1998 r. Nr 24, poz. 141 z późniejszymi zmianami),
– Art. 36 pkt. 3-5, art. 42 i 43 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 223, poz. 1458 z póź. zm.),
– Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 30 listopada 2006 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju (Dz. U. 2006 nr 227 poz. 1661).
– Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2002 r. w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju (Dz. U. z 2002 r., Nr 236, poz. 1990 z późn. zm.):
– Wyrok Sądu Najwyższego z 8 czerwca 2004 r., III PK 22/04, OSNP 2005/5/65,
– Wyrok Sądu Najwyższego z 12 marca 1976 r. (I PR 13/76, OSNCP 1976/10/230.

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Odwołanie dyrektora gminnego ośrodka kultury

PRAWO PRACY - SAS 2 / 2012

PYTANIE SEKRETARZA GMINY:

Jeżeli zostałaby podjęta uchwała w sprawie podziału samorządowej instytucji kultury - gminnego ośrodka kultury na dwie odrębne samorządowe instytucje kultury: gminny ośrodek kultury i gminną bibliotekę publiczną, to:

•  Kiedy i w jaki sposób należałoby odwołać dyrektora gminnego ośrodka kultury, który uległby podziałowi biorąc pod uwagę zapis art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, który stanowi: „Podział instytucji kultury polega na utworzeniu dwóch lub więcej instytucji kultury w oparciu o załogę i mienie należące do instytucji kultury ulegającej podziałowi”?

– czy należałoby odwołać najpierw dyrektora gminnego ośrodka kultury zachowując termin wypowiedzenia?
– czy można byłoby podczas okresu wypowiedzenia zaproponować dyrektorowi dzielonego gminnego ośrodka kultury objęcie stanowiska dyrektora gminnej biblioteki publicznej, jaka powstałaby w wyniku podziału GOK (posiada wymagane kwalifikacje) i powołać go na to stanowisko bez przeprowadzenia procedury konkursu?

• Czy w przypadku pozostałych pracowników GOK, gdyby doszło do podziału GOK można zaproponować - podczas przejmowania tych pracowników na podstawie 231 Kodeksu Pracy przez dwie powstałe w wyniku podziału samorządowe instytucje kultury - np. pracownikowi, który jest zatrudniony na pełnym etacie, zatrudnienie na pół etatu?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Przepis art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz.U. z 2001 r. Nr 13, poz. 123 z późn. zm.) stanowi, że dyrektora instytucji kultury powołuje organizator na czas określony lub nieokreślony, po zasięgnięciu opinii właściwych związków zawodowych działających w tej instytucji kultury oraz stowarzyszeń zawodowych i twórczych. Odwołanie następuje w tym samym trybie.

W przypadku gminnych instytucji kultury ich organizatorem jest gmina. Zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt h ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) do wyłącznej kompetencji rady gminy należy tworzenie, likwidacja i reorganizacja gminnych jednostek organizacyjnych, posiadających osobowość prawną, jak również nieposiadających osobowości prawnej, w tym instytucji kultury oraz wyposażania ich w majątek. 

Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, powołanie, jak również odwołanie dyrektora gminnej instytucji kultury, należy do organu wykonawczego gminy (wójta, burmistrza, prezydenta miasta). 
Konkurs jest obowiązkowy w instytucjach kultury wymienionych w rozporządzeniu Ministra Kultury z dnia 19 października 2004 r. w sprawie ustalenia listy samorządowych instytucji kultury, w których wyłonienie kandydata na stanowisko dyrektora następuje w drodze konkursu (Dz.U. Nr 242, poz. 2422). W rozporządzeniu tym brak jest przedmiotowej instytucji kultury.
Wyżej powołane przepisy mają charakter lex specjalis w stosunku do ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz.U. Nr 223, poz. 1458 z późn. zm.), w tym jej art. 11 i następnych.
Oznacza to, że powołanie dyrektorów obu nowoutworzonych instytucji kultury będzie mogło nastąpić bez przeprowadzenia konkursu.
W judykaturze przedmiotu prezentowane są dwa poglądy dotyczące trybu i formy powołania dyrektora instytucji kultury.
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 11 stycznia 2005 r., sygn. akt I PZP 11/04 (opubl. OSNP 2005/9/123, Biul.SN 2005/1/27, Prok i Pr.-wkł. 2005/6/35, OSP 2005/11/135) uznał, że powołanie dokonane na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej stanowi podstawę nawiązania stosunku pracy w rozumieniu art. 68 k.p. (na podstawie powołania) z dyrektorem instytucji kultury.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 24 września 2009 r., sygn. akt III SA/Lu 295/09 (Lex nr 530485) stwierdził, że powołanie i odwołanie dyrektora instytucji kultury oraz jego zastępcy - przez organizatora będącego jednostką samorządu terytorialnego - następuje w formie zarządzenia. Zdaniem Sądu ani przepisy ustawy o samorządzie gminnym, ani przepisy ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej nie mówią, w jakiej formie następuje powołanie i odwołanie dyrektora instytucji kultury oraz jego zastępcy przez organizatora będącego jednostką samorządu terytorialnego. Tę lukę prawną należy wypełnić przez zastosowanie analogii art. 26a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w którym jest mowa o powoływaniu i odwoływaniu zastępcy wójta w drodze zarządzenia. Poza tym, skoro ustawa o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej nie wskazuje formy decyzji administracyjnej dla tych czynności oznacza to, że następują one w formie zarządzenia.
Sąd uznał ponadto, że niedopuszczalne jest powołanie na stanowisko pełniącego obowiązki dyrektora instytucji kultury.
Analogiczny pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 598/10 (Lex nr 597716). W orzeczeniu tym Sąd stwierdził, że art. 15 ust. 1 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej jest przepisem z zakresu prawa administracyjnego i ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Wprowadzony ustawowo obowiązek współdziałania organów administracji publicznej z innymi podmiotami przy podejmowaniu określonych rozstrzygnięć oznacza, że zobowiązany do zasięgnięcia opinii organ musi zapoznać się ze stanowiskiem określonego podmiotu i stanowisko to rozważyć.
Odmienny pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 marca 2010 r., sygn. akt II OSK 23/10 (Lex nr 597502), uznając, że powołanie, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej jest powołaniem w rozumieniu art. 68 § 1 k.p. i z tego powodu wojewoda nie posiada kompetencji do stwierdzenia nieważności powołania podjętego na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy o organizowaniu (…).
W uzasadnieniu wyroku Sąd wyjaśnił, że powołanie w trybie art. 15 ww. ustawy, dokonane w formie zarządzenia organu wykonawczego gminy jest powołaniem, o którym mowa w art. 68 § 1 k.p., czyli jest czynnością pracodawcy zatrudniającego pracownika, a nie organu administracji publicznej podlegającego władczemu nadzorowi administracyjnemu.
Przepis art. 70 § 1 k.p. stanowi, że pracownik zatrudniony na podstawie powołania może być w każdym czasie - niezwłocznie lub w określonym terminie - odwołany ze stanowiska przez organ, który go powołał. Dotyczy to również pracownika, który na podstawie przepisów szczególnych został powołany na stanowisko na czas określony.

ODWOŁANIE

Zgodnie jednak z art. 15 ust. 5 ustawy o organizowaniu działalności kulturalnej, dyrektor samorządowej instytucji kultury, powołany na czas określony, może być odwołany przed upływem tego okresu w następujących przypadkach:

• na własną prośbę,
• z powodu choroby trwale uniemożliwiającej wykonywanie obowiązków,
• z powodu naruszenia przepisów prawa w związku z zajmowanym stanowiskiem,
• w razie odstąpienia od realizacji uzgodnionego z organizatorem programu działania instytucji kultury.

Wyżej powołany przepis nie wskazuje natomiast podziału instytucji kultury, jako przesłanki odwołania dyrektora tej instytucji.
Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy o organizowaniu (…) podział instytucji kultury polega na utworzeniu dwóch lub więcej instytucji kultury w oparciu o załogę i mienie należące do instytucji kultury ulegającej podziałowi.

CO ZAWIERA AKT O PODZIALE

Akt o podziale instytucji kultury zawiera (ust. 3):

• nazwę dzielonej instytucji kultury,
• nazwę, rodzaj, siedzibę i przedmiot działania instytucji kultury powstałych w wyniku podziału,
• określenie jednostek organizacyjnych włączonych do instytucji tworzonych w wyniku podziału,
• ustalenie zasad przejęcia zobowiązań i wierzytelności przez instytucje powstające w wyniku podziału.

Do podziału mają odpowiednie zastosowanie przepisy art. 19 ust. 3 i 4 ww. ustawy.
Mając na uwadze wyżej cytowane przepisy, w akcie o podziale instytucji kultury powinny znaleźć się informacje (np. w postaci stosownego załącznika) o tym, którzy pracownicy zostali przejęci przez jedną, a którzy (pozostali) przez drugą nowo utworzoną instytucję kultury. Przejęcie pracowników następuje w trybie art. 231 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.).
Zgodnie z § 1 ww. przepisu, w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy, z zastrzeżeniem przepisów § 5. Przepis ten stanowi, że pracodawca, z dniem przejęcia zakładu pracy lub jego części, jest obowiązany zaproponować nowe warunki pracy i płacy pracownikom świadczącym dotychczas pracę na innej podstawie niż umowa o pracę oraz wskazać termin, nie krótszy niż 7 dni, do którego pracownicy mogą złożyć oświadczenie o przyjęciu lub odmowie przyjęcia proponowanych warunków. W razie nieuzgodnienia nowych warunków pracy i płacy dotychczasowy stosunek pracy rozwiązuje się z upływem okresu równego okresowi wypowiedzenia, liczonego od dnia, w którym pracownik złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia proponowanych warunków, lub od dnia, do którego mógł złożyć takie oświadczenie. Przepis § 4 zdanie drugie stosuje się odpowiednio.
Przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy (§ 6).
W terminie 2 miesięcy od przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, pracownik może bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem, rozwiązać stosunek pracy. Rozwiązanie stosunku pracy w tym trybie powoduje dla pracownika skutki, jakie przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem stosunku pracy przez pracodawcę za wypowiedzeniem (§ 4).
W analizowanym przypadku wydaje się zatem, że najlepszym rozwiązaniem byłoby zaproponowanie dotychczasowemu dyrektorowi instytucji kultury stanowiska dyrektora jednej z nowo tworzonych, w wyniku podziału, instytucji kultury.
Na tym etapie nie jest dopuszczalna zmiana wymiaru czasu pracy (z pełnego etatu na 1 etatu) pracownikowi zatrudnionemu na podstawie umowy o pracę. Taka zmiana, z uwzględnieniem odpowiednich przepisów k.p., będzie możliwa dopiero pomiędzy nowym pracodawcą „przejętego pracownia”, a tym pracownikiem.

Sławomir Pyźlak

Podstawa prawna:
– Ustawa z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz.U. z 2001 r. Nr 13, poz. 123 z późn. zm.),
– Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.),
– Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Zakaz wykonywania zawodu lekarza ginekologa-położnika na okres 2 lat nie uniemożliwia mu pracy w innej specjalizacji

PRAWO PRACY - SAS 2 / 2012

PYTANIE SEKRETARZA POWIATU:

Czy osoba – lekarz medycyny - mająca wyrok sądu wynikający z art. 41 § 1 k.k. orzekający zakaz wykonywania zawodu lekarza ginekologa-położnika na okres 2 lat może wykonywać zawód lekarza niezwiązany z jego specjalizacją?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Zgodnie z treścią art. 41 § 1 Kodeksu karnego, sąd może orzec zakaz zajmowania określonego stanowiska albo wykonywania określonego zawodu, jeżeli sprawca nadużył przy popełnieniu przestępstwa stanowiska lub wykonywanego zawodu albo okazał, że dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.

Zatem orzeczenie ww. środka karnego może nastąpić wówczas, gdy spełniona jest jedna z poniższych przesłanek: 

• nadużycie stanowiska lub uprawnień zawodowych do popełnienia przestępstwa;
• okazanie, że dalsze sprawowanie funkcji związanych ze stanowiskiem lub wykonywaniem zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.

W świetle powyższego, konieczne jest, aby czyn zabroniony pozostawał w związku z wykonywanym zawodem lub zajmowaną funkcją. W postanowieniu z dnia 28 maja 2001 r., sygn. akt III KKN 152/99, publ. LEX nr 52000, Sąd Najwyższy wskazał, że przez „zawód” rozumie się zajęcie zarobkowe wymagające określonych umiejętności. Są one najczęściej potwierdzane urzędowo (dyplom, świadectwo kwalifikacji itp.), jednakże wykonywanie zawodu może być wykazane za pomocą dowolnego środka dowodowego, nie tylko dokumentu. 

KILKA ZAWODÓW JEDNOCZEŚNIE

Bezspornym jest, że można wykonywać parę zawodów jednocześnie. Wykonywanie zawodu najczęściej wiąże się z zajmowaniem określonego stanowiska w strukturze zawodowej, jednakże są to zakresy rozdzielne. Można bowiem pełnić funkcje czy zajmować stanowiska niezwiązane z wykształceniem czy zawodem, zwłaszcza w wyniku wyboru czy powołania w określonych strukturach władzy lub administracji. W ww. przepisie art. 41 § 1 Kodeksu karnego mowa jest o określonym zawodzie, a w omawianym przypadku Sąd wskazał zawód lekarza o konkretnej specjalizacji. Zgodnie z pkt I ppkt 32 załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 października 2005 r. w sprawie specjalizacji lekarzy i lekarzy dentystów - Dz. Nr 213, poz. 1779 ze zm., położnictwo i ginekologia jest specjalnością lekarską w podstawowych dziedzinach medycyny. 

W przypadku orzeczenia środka karnego w postaci zakazu wykonywania zawodu lekarza ginekologa-położnika, a więc lekarza specjalisty (a nie w ogóle zawodu lekarza), uznać należy, że zakaz dotyczy stricte tej specjalności. Natomiast osoba ta może wykonywać czynności lekarskie niezwiązane z tą specjalizacją (np. w ramach zawodu lekarza psychiatry). 

Monika Mikucka

Podstawa prawna: 
– Art. 41 § 1 Kodeksu karnego,
– Pkt I ppkt 32 załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 października 2005 r. w sprawie specjalizacji lekarzy i lekarzy dentystów Dz. Nr 213, poz. 1779 ze zm.

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Rozwiązanie umowy z pracownikiem mianowanymm

PRAWO PRACY - SAS 2 / 2012

PYTANIE SEKRETARZA GMINY:

Zwracam się z prośbą o wydanie opinii prawnej w zakresie stosowania art. 54 ust.1 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 223 poz. 1458) w stosunku do pracowników mianowanych, których stosunek pracy z dniem 1 stycznia 2012 r. przekształca się z mocy prawa w stosunek pracy na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony. Pracownik posiada wykształcenie średnie, jest pracownikiem urzędu gminy od 1 stycznia 1977 roku. Dnia 9 czerwca 1994 r. otrzymał akt mianowania na stanowisko inspektora. W dniu 22 września 2011 r. pracodawca wręczył pracownikowi informację, iż z dniem 1 stycznia 2012 r. stosunek pracy nawiązany na podstawie mianowania przekształca się z mocy prawa w stosunek pracy na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony na podstawie art. 54 ust.1 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. 
o pracownikach samorządowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 223 poz. 1458). Po siedmiu dniach pracownik otrzymał wypowiedzenie umowy o pracę zawartej dnia 1 stycznia 1977 r.  z zachowaniem 3-miesięcznego okresu wypowiedzenia z informacją w zakresie dotyczącym zmiany warunków pracy, tj. zmiany zajmowanego stanowiska i kategorii zaszeregowania. Po upływie okresu wypowiedzenia, tj. od dnia 1 stycznia 2012 r. powierza się pracownikowi nowe stanowisko pracy, tj. podinspektora w referacie spraw obywatelskich z równoczesnym obniżeniem kategorii zaszeregowania. W piśmie pracodawca wskazał następującą przyczynę zmiany warunków pracy: art.54 ust. 1 i 2 w związku z art. 59 ust.2 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz.U. z 2008r. Nr 223, poz. 1458) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 marca 2009 r. w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 50, poz. 398 ze zm.) oraz regulamin wynagradzania pracowników urzędu gminy. Należy zaznaczyć, iż nie nastąpiła zmiana zakresu obowiązków oraz nie obniżono pracownikowi wysokości miesięcznego wynagrodzenia. 
Czy w związku z powyższym pracodawca postąpił prawidłowo pozbawiając pracownika praw nabytych poprzez obniżenie jego stanowiska pracy oraz kategorii zaszeregowania? Niedopuszczalnym wydaje się fakt zastosowania wypowiedzenia zmieniającego w stosunku do pracownika samorządowego mianowanego. Przytoczyć można chociażby wyrok Sądu Najwyższego z 19 stycznia 1998 r., w którym sąd stwierdził, że pracownikowi mianowanemu nie można wypowiedzieć warunków pracy lub płacy na podstawie art. 42 k.p. (sygn. akt I PKN 480/97). Art. 54 ust.1 przytoczonej wyżej ustawy mówi wyłącznie o przekształceniu z mocy prawa umowy o pracę pracowników zatrudnionych na podstawie mianowania. Należy zwrócić uwagę, że przytoczony przepis nic nie mówi o prawie pracodawcy do zastosowania innych regulacji, szczególnie tych mniej korzystnych dla pracownika.

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Sytuacja mianowanego pracownika samorządowego pod rządami obecnie obowiązującej ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych - Dz. U. Nr 223, poz. 1458 ze zm. (dalej ups) jest specyficzna.

Ustawodawca w niniejszej ustawie zrezygnował bowiem z tego rodzaju stosunku pracy (tj. mianowania), na którego tle (zwłaszcza w odniesieniu do kwestii nawiązania i rozwiązania) pojawiały się rozbieżności w orzecznictwie. I tak np. w wyroku z dnia 24 września 1991 r., sygn. akt II SA 746/91, publ. OSP 1993, z. 9, poz. 175, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nawiązanie stosunku pracy na podstawie mianowania następuje w drodze decyzji administracyjnej w postępowaniu administracyjnym. Z kolei Sąd Najwyższy (dalej SN) w wyroku z dnia 23 listopada 2004 r., sygn. akt I PK 35/04, publ. OSNP 2005, nr 11, poz. 160, uznał, iż mianowanie pracownika samorządowego jest czynnością prawną z zakresu prawa pracy, do której nie mają zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. 

Zgodnie z art. 54 ust. 1 ups, stosunek pracy osób zatrudnionych na podstawie mianowania na zasadach określonych w ustawie uchylanej w art. 60 ups (tj. ustawie z dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych - Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1593 ze zm.) przekształca się z dniem 1 stycznia 2012 r. w stosunek pracy na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony.
Do pracowników samorządowych mianowanych stosuje się przepisy ustawy (ups), z zastrzeżeniem art. 59 ust. 2 ups, w myśl którego do dnia 31 grudnia 2011 r. w stosunku do pracowników samorządowych mianowanych stosuje się dotychczasowe przepisy dotyczące wynagrodzeń (por. art. 54 ust. 2 ups).

W niniejszej sprawie mamy do czynienia z długoletnim pracownikiem urzędu, który został zatrudniony na podstawie umowy o pracę z dnia 1 stycznia 1977 r., a w dniu 9 czerwca 1994 r. otrzymał akt mianowania. Jak podniósł SN w wyroku z dnia 19 stycznia 1998 r., sygn. akt I PKN 480/97, publ. OSNP 1999/1/5, mianowanie nie oznacza jedynie powierzenia stanowiska pracownikowi samorządowemu, lecz jest jednocześnie aktem, który rodzi stosunek pracy tego pracownika z określonym urzędem. Nie budzi więc wątpliwości, że 9 czerwca 1994 r. uległa zmianie (przekształceniu) podstawa łączącego strony stosunku pracy – od tego dnia jest to bowiem pracownik mianowany. Słusznie też w pytaniu podniesiono, iż zdaniem SN pracownikowi mianowanemu nie można wypowiedzieć warunków pracy lub płacy na podstawie art. 42 Kodeksu pracy (dalej Kp). Taki pogląd SN wyraził w ww. wyroku z dnia 19 stycznia 1998 r. na gruncie uprzednio obowiązującej ustawy o pracownikach samorządowych. Również w wyroku z dnia 24 maja 2007 r., sygn. akt II PK 306/06, publ. OSNP 2008/13-14/191, SN w pełni podtrzymał to stanowisko – „Skarżący […] wyszedł z trafnego założenia, że w świetle przepisów ustawy o pracownikach samorządowych nie ma możliwości dokonania wypowiedzenia zmieniającego pracownikowi mianowanemu, bo nie przewidują one takiej instytucji. Sąd Najwyższy zważył, iż istotnie w przepisach tej ustawy nie ma unormowania dotyczącego możliwości wypowiedzenia zmieniającego i jednocześnie nie ma możliwości zastosowania - poprzez przepis odsyłający - przepisu art. 42 k.p. Zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych w kwestiach nieuregulowanych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu pracy. Rozdział, w którym zamieszczono przepisy dotyczące stosunku pracy na podstawie mianowania w ustawie o pracownikach samorządowych nosi tytuł: >>Nawiązanie, zmiana i rozwiązanie stosunku pracy<<, a więc wynika z niego, iż reguluje on także modyfikacje takiego stosunku pracy. Oznacza to, że unormowania zawarte w tym rozdziale w zakresie nawiązania, zmiany i rozwiązania stosunku pracy są unormowaniami zupełnymi - bez potrzeby odwoływania się do przepisów Kodeksu pracy. Dodatkowo wskazać należy, iż nie na wszystkich stanowiskach pracy w urzędzie miejskim stosunek pracy nawiązuje się na podstawie mianowania a tylko na tych, które wymienione są w statucie (art. 2 pkt 2 ustawy)’’.

W świetle powyższego rodzi się pytanie, czy niedopuszczalność wypowiedzenia zmieniającego w przypadku pracownika mianowanego zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązującej ups w kontekście ww. art. 54 ust. 2 ups? Wydaje się, że na to pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.

MOŻLIWOŚCI ROZWIĄZANIA UMOWY Z PRACOWNIKIEM MIANOWANYM
Możliwe sposoby rozwiązania stosunku pracy z pracownikiem mianowanym w sposób wyczerpujący normuje art. 55 ups. Z treści tego przepisu wynika, iż stosunek pracy z mianowanym pracownikiem samorządowym może zostać rozwiązany:

• za porozumieniem stron,
• za wypowiedzeniem dokonanym przez pracownika,
• za wypowiedzeniem dokonanym przez pracodawcę,
• bez wypowiedzenia z winy pracownika, 
• bez wypowiedzenia bez winy pracownika,
• wygasa w przypadku prawomocnego orzeczenia utraty praw publicznych lub prawomocnego skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe.

Przepis ten nie wymienia wypowiedzenia warunków pracy lub płacy. Wobec tego, że status prawny pracowników mianowanych regulują przepisy art. 54 i art. 55 ups, to przepis art. 59 ust. 2 ups należy rozumieć w ten sposób, iż inne przepisy tej ustawy znajdują do nich zastosowanie, o ile nie odnoszą się do innego rodzaju podstaw zatrudnienia (por. A. Piskorz-Ryń, I. Ślęczkowska Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz wyd.1 Wrocław 2009, s. 54-55).

Monika Mikucka 

Podstawa prawna:

– Art. 54, art. 55, art. 59 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych - Dz. U. Nr 223, poz. 1458 ze zm.,
– Art. 42 Kodeksu pracy.

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Praca w gospodarstwie rolnym rodziców zaliczana do wysługi lat

PRAWO PRACY - SAS 2 / 2012

PYTANIE SEKRETARZA GMINY:

Czy można pracownikowi samorządowemu zaliczyć do wysługi lat pracę w gospodarstwie rolnym rodziców, jeżeli w tym samym czasie był zarejestrowany jako osoba bezrobotna bez prawa do zasiłku, a jednocześnie, na podstawie zeznań świadków, potwierdza wykonywanie w tym okresie pracy w gospodarstwie rolnym rodziców? Należy dodać, że domownik nie opłacał składek na ubezpieczenie społeczne. Sprawa dotyczy pracownika ur. w 1983 r., który pracę w gospodarstwie rolnym wykonywał po ukończeniu 16-go roku życia (w trakcie nauki). Już jako pełnoletnia osoba podejmował krótkotrwale pracę, następnie kilkakrotnie rejestrował się w urzędzie pracy z prawem do zasiłku po czym to prawo tracił. Okresy pozostawania bez pracy (w tym te, kiedy był zarejestrowany jako osoba bezrobotna bez prawa do zasiłku), potwierdza wykonywaniem pracy w gospodarstwie.

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

W niniejszej sprawie ewentualne zastosowanie może znaleźć art. 1 pkt 3 ustawy o wliczaniu okresów pracy w indywidualnym gospodarstwie rolnym do pracowniczego stażu pracy (dalej: ustawa). Zgodnie z tym przepisem do stażu wlicza się pracownikowi także przypadające po dniu 31 grudnia 1982 r. okresy pracy w indywidualnym gospodarstwie rolnym w charakterze domownika w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniu społecznym rolników indywidualnych i członków ich rodzin.

Z treści pytania wynika, że niewątpliwie ewentualne okresy pracy w gospodarstwie rodziców pracownika przypadały po roku 1982 (skoro pracownik w tym roku się urodził). Podstawową zatem kwestią wymagającą rozważenia jest odpowiedź na pytanie: czy można mu przypisać cechę „domownika” w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniu społecznym rolników? 
Definicję legalną domownika zawierała zarówno ustawa z dnia 14 grudnia 1982 r. o ubezpieczeniu rolników indywidualnych i członków ich rodzin (t.j. Dz. U. z 1989 r. Nr 24, poz. 133 ze zm.), jak również obecnie obowiązująca ustawa z dnia 20 grudnia 1990 r. o ubezpieczeniu społecznym rolników (t.j. Dz. U. z 1998 r. Nr 7, poz. 25 ze zm.). Choć obie definicje się różnią, zarówno zawarta w ustawie z 1982 r., jak i obecnie obowiązująca wymaga, aby „domownikiem” była osoba, która ukończyła 16 rok życia.

DOMOWNIK - DEFINICJA

W konsekwencji w niniejszym przypadku rozważyć można zaliczenie pracy w okresie od 1999 r. według definicji „domownika” obowiązującej niezmiennie od dnia 1 stycznia 1999 r., zgodnie z którą za „domownika” rozumie się osobę bliską rolnikowi, która:

• ukończyła 16 lat,
• pozostaje z rolnikiem we wspólnym gospodarstwie domowym lub zamieszkuje na terenie jego gospodarstwa rolnego albo w bliskim sąsiedztwie,
• stale pracuje w tym gospodarstwie rolnym i nie jest związana z rolnikiem stosunkiem pracy.

Nawiązując do wątpliwości podniesionych w pytaniu należy podkreślić, że podstawową przesłanką według obecnie obowiązującej definicji jest stała praca w gospodarstwie rolnym. Nie może to być zatem praca dorywcza lub jedynie wykonywana przez krótki okres czasu i w niepełnym wymiarze. Praca ta musi się wiązać ze stałą gotowością do wykonywania szeregu zadań związanych z prowadzeniem pracy w gospodarstwie rolnym. Nie wystarczy zatem sam fakt zamieszkiwania czy zameldowania w gospodarstwie rodziców.

WYROK SĄDU NAJWYŻSZEGO

Jak uznał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt II UK 305/10 „o stałości pracy domownika w gospodarstwie rolnym, w rozumieniu art. 6 pkt 2 ustawy z 1990 r. o ubezpieczeniu społecznym rolników, decyduje zachowanie - mimo prowadzenia działalności pozarolniczej - gotowości do świadczenia jej na rzecz gospodarstwa osoby bliskiej w wymiarze czasu stosownym do zakładanego przez rolnika prawidłowego jego funkcjonowania z uzupełnieniem, że wymiar tego czasu powinien sięgać co najmniej połowy pełnego wymiaru czasu pracy”. Natomiast wspomnianej przesłanki pracy nie niweczy sam fakt zarejestrowania jako osoby bezrobotnej. Dopiero podjęcie (choćby krótkotrwałej) pracy poza gospodarstwem wyłącza ten okres z możliwości zakwalifikowania do stałej pracy w gospodarstwie. 

BRAK PŁATNOŚCI SKŁADEK

Również okoliczność, iż pracownik nie opłacał składek na ubezpieczenie społeczne nie powoduje braku możliwości zakwalifikowania do kategorii „domownika”. 

W wyroku z dnia 8 czerwca 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 180/10 WSA w Warszawie jako błędną wykładnię przepisu art. 6 pkt 2 lit. c) ustawy z 1990 r. o ubezpieczeniu społecznym rolników uznał interpretację polegającą na przyjęciu, że brak ubezpieczenia skarżącego wyklucza uznanie go za „domownika” w rozumieniu powyższej ustawy i w konsekwencji uniemożliwia zastosowanie do niego dobrodziejstwa art. 1 ust. 1 pkt. 3 ustawy z 1990 r. o wliczaniu okresów pracy w indywidualnym gospodarstwie rolnym do pracowniczego stażu pracy (podobny pogląd wyraził NSA w wyroku z dnia 5 października 2001 r., sygn. akt II SA 1858/2001).

Reasumując, w niniejszym przypadku możliwe jest zaliczenie okresu pracy pracownika w gospodarstwie rolnym po ukończeniu przez niego 16 roku życia, z wyłączeniem okresów wykonywania innej pracy poza gospodarstwem rolnym (choćby krótkotrwałych) oraz pod warunkiem potwierdzenia faktu wykonywania stałej pracy zeznaniami co najmniej dwóch świadków zamieszkujących w tym czasie na terenie, na którym jest położone to gospodarstwo rolne (art. 3 ust. 3 ustawy).

Janusz Groński

Podstawa prawna:
– Ustawa z dnia 20 lipca 1990 r. o wliczaniu okresów pracy w indywidualnym gospodarstwie rolnym do pracowniczego stażu pracy (Dz. U. Nr 54, poz. 310 ze zm.)

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Dostarczanie upomnień dotyczących zapłaty zobowiązań podatkowych

FINANSE SAMORZĄDU - SAS 2 / 2012

PYTANIA SEKRETARZA:

Zwracam się z uprzejmą prośbą o udzielenie mi wyjaśnień w kwestii dostarczania upomnień. Czy sołtysi mogą dostarczać upomnienia wystawione na zaległości podatkowe? Czy pracownik urzędu gminy powinien mieć wydane upoważnienie do doręczania upomnień? Czy jeżeli sołtys mógłby doręczać upomnienia to powinny być one kopertowane, czy wystarczy tylko lista, na której podatnik będzie kwitował odbiór korespondencji?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

W pytaniu wskazano, że chodzi o upomnienia dotyczące zapłaty zobowiązań podatkowych, do których stosuje się przepisy ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Zgodnie z powołaną ustawą - art. 15 § 1 - egzekucja administracyjna może być wszczęta, jeżeli wierzyciel, po upływie terminu do wykonania przez zobowiązanego obowiązku, przesłał mu pisemne upomnienie, zawierające wezwanie do wykonania obowiązku z zagrożeniem skierowania sprawy na drogę postępowania egzekucyjnego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Postępowanie egzekucyjne może być wszczęte dopiero po upływie 7 dni od dnia doręczenia tego upomnienia. Zatem doręczenie zobowiązanemu wezwania do zapłaty należności podatkowej stanowi bezwzględną przesłankę możliwości skutecznego wszczęcia postępowania egzekucyjnego w administracji. We wskazanej w pytaniu sytuacji organ samorządu terytorialnego występuje jako wierzyciel, w związku z czym to na nim ciąży obowiązek skutecznego doręczenia omawianego upomnienia wzywającego do zapłaty zaległości podatkowej. W kwestii doręczeń upomnień sięgnąć należy do przepisów ustawy kodeks postępowania administracyjnego.

DORĘCZAJĄ PISMA ZA POKWITOWANIEM

W myśl art. 39 k.p.a organ administracji publicznej doręcza pisma za pokwitowaniem przez:

• pocztę, 
• swoich pracowników
• lub przez inne upoważnione osoby lub organy.

Z przepisów art. 39 wynika zatem, że doręczenie może być dokonywane – poza pocztą – zarówno przez pracowników organu, jak też inne upoważnione osoby lub organy – w omawianym przypadku – sołtysa. Z punktu widzenia art. 39 brak jest zatem podstaw prawnych do wyłączenia z kręgu podmiotów, którym może być powierzone doręczanie upomnień, sołtysa.

NIEZBĘDNE UPOWAŻNIENIA

W ocenie autorki, dla skutecznego i prawidłowego doręczenia omawianych upomnień niezbędnym jest udzielenie zarówno pracownikom doręczającym korespondencję, jak i sołtysowi, odrębnych, imiennych i pisemnych upoważnień do doręczania upomnień, ze wskazaniem zakresu terenowego, na którym korespondencja może być przez daną osobę doręczana.

ZALECANE KOPERTOWANIE I POKWITOWANIE

Natomiast w kwestii kopertowania upomnień należy mieć na względzie zarówno tajemnicę skarbową, jak i przepisy ustawy o ochronie danych osobowych. Z uwagi na obowiązek ich przestrzegania, nawet w sytuacji, w której dani pracownicy lub sołtys mieliby stosowne upoważnienia, w celu uniemożliwienia dostępu do danych zawartych w upomnieniach przez osoby nieupoważnione, a takimi niewątpliwie byliby pozostali (poza adresatem) odbiorcy kwitujący odbiór na liście, zalecane byłoby kopertowanie upomnień i doręczanie ich za odrębnym dla każdego odbiorcy pokwitowaniem.

Monika Truksa

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI