Przekazanie do eksploatacji sieci wodociągowej nie wymaga przetargu
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 10/2011
PYTANIE SEKRETARZA GMINY:
Zwracam się z prośbą o opinię, czy występują przesłanki do przeprowadzenia przetargu na eksploatację sieci wodociągowej, stanowiącej mienie komunalne gminy w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz 1655 ze zm.). Informuję, że podmiot gospodarczy, któremu gmina przekaże do eksploatacji urządzenia wodociągowe, nie będzie wynagradzany przez gminę – ze środków publicznych, lecz przez użytkowników systemu wodociągowego – odbiorców wody, tak więc udział środków publicznych nie wystąpi. Gmina nie ponosi żadnych kosztów w związku z przekazaniem do eksploatacji wodociągów, w związku z czym nie ma możliwości ustalenia wartości zamówienia. Stawki taryf za wodę zostaną uchwalone przez radę gminy w grudniu 2011 r. na cały rok 2012, dlatego też jej cena nie mogłaby stanowić kryterium w przetargu. Eksploatatora zamierzamy wyłonić na bazie ustawy o gospodarce nieruchomościami. Obecny eksploatator uiszcza gminie roczną równowartość amortyzacji środków trwałych, stanowiących wyposażenie wodociągów w wysokości 20 % ich wartości. Z uwagi na konieczność bieżącego remontowania i modernizowania wodociągów przez eksploatatora (początek ich budowy – 1976 r.) gmina zamierza pozostawić warunki umowy w zakresie opłaty amortyzacyjnej na podobnym poziomie. Jednocześnie informuję, że gmina nie posiada własnego zakładu komunalnego, któremu mogłaby powierzyć eksploatację wodociągów i nie zamierza takiego tworzyć, dlatego też od 1992 r. zadania te realizują specjalistyczne podmioty gospodarcze. Wcześniej, przed przejęciem wodociągów przez gminę, ich eksploatacją zajmował się już nieistniejący Wojewódzki Zakład Usług Wodnych.
ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:
Przedmiotowy zakres stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.) określony został w art. 2 pkt. 13, zgodnie z którym pod pojęciem „zamówienia publicznego” rozumie się umowy odpłatne zawierane pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
W przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest eksploatacja sieci wodociągowej należy rozważyć czy mamy do czynienia z usługą w rozumieniu obowiązujących przepisów dotyczących wydatkowania środków publicznych.
Zawarta w art. 2 pkt. 10 ustawy PZP definicja usługi ma bardzo szeroki zakres – de facto usługą są wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy.
Opierając się na przepisach prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych, stwierdzić należy, że formą usługi jest również koncesja.
Przez koncesje na gruncie wspólnotowego prawa zamówień publicznych rozumie się zamówienia publiczne, w których wynagrodzeniem wykonawcy (koncesjonariusza) jest prawo do eksploatacji usługi, przyznane w zamian za świadczenie usługi (patrz: art. 1 ust. 3 i 4 dyrektywy 2004/18). Prawo do eksploatacji zezwala koncesjonariuszowi na pobieranie opłat od użytkowników przez określony czas. Koncesjonariusz nie otrzymuje zatem bezpośrednio płatności od zamawiającego, ale prawo do pobierania wpływów z eksploatacji od osób trzecich (użytkowników). Powszechnie przyjmuje się, że koncesje od „klasycznych” zamówień publicznych odróżnia element ryzyka gospodarczego. Chodzi tu o ryzyko nieodłącznie związane z taką eksploatacją, które koncesjonariusz finansujący dany projekt musi ponieść w całości lub w części (Komunikat Komisji Wspólnot Europejskich z 24.4.2000 r., dotyczący wyjaśnienia problemów prawnych w obszarze koncesji w prawie wspólnotowym - OJ. C 121/02).
KONCESJA CZY ZAMÓWIENIE PUBLICZNE?
Ustalenie, czy w konkretnej sytuacji mamy do czynienia z koncesją czy „klasycznym” zamówieniem publicznym, nie jest rzeczą prostą. W przypadku koncesji wykonawca (koncesjonariusz) ponosi ryzyko związane z obiektem budowlanym lub usługami i swoje wynagrodzenie czerpie - przynajmniej w części - z opłat za korzystanie z obiektu budowlanego lub usługi. W ten sposób powstaje trójstronny stosunek pomiędzy zamawiającym, świadczącym usługi a ich użytkownikiem.
Zgodnie z art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18 koncesja na usługi oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takich usług, albo takie prawo wraz z zapłatą. Na mocy art. 17 dyrektywy 2004/18 koncesja na usługi została wyłączona z zakresu tej dyrektywy.
Jednakże zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości do udzielenia koncesji na usługi przez zamawiających publicznych mają zastosowanie zasady wynikające z art. 43 i 49 Traktatu WE, w szczególności zasada przejrzystości, równego traktowania, proporcjonalności i wzajemnego uznawania (patrz np. wyr. z 21.7.2005 r., C-231/03 „Coname”, ECR 2005, s. 1-07287; wyr. z 13.10.2005 r., C-458/03 „Parking Brixen”, ECR 2005, s. 1-08612).
Polski ustawodawca nie wymienił koncesji na usługi jako osobnego rodzaju zamówienia na usługi. Na tym tle nasuwa się pytanie, czy działanie takie oznacza wolę poddania koncesji na usługi ogólnemu reżimowi zamówień publicznych, czy przeciwnie - chęć całkowitego wyłączenia jej spod zakresu ustawy?
Otóż niewątpliwe jest, że celem przyjęcia ustawy Prawo zamówień publicznych jest transpozycja dyrektyw UE dotyczących zamówień publicznych. W razie wątpliwości interpretacyjnych pierwszeństwo należy więc przyznawać wykładni zgodnej z duchem i literą prawa wspólnotowego. Tymczasem oczywiste jest, że regulacja koncesji na usługi pozostaje poza obszarem dyrektyw UE. Trzeba mieć również na uwadze, że ustawodawca wykorzystał formułę koncesji na usługi na gruncie ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz. 101 z późn. zm.).
Odnosząc się do koncesji na usługi wskazać należy, że wynagrodzeniem podmiotu może być w szczególności prawo do pobierania pożytków lub uzyskiwania innych korzyści z przedsięwzięcia.
Poddanie koncesji na usługi regulacji ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi świadczy o tym, że nie jest ona objęta zakresem przedmiotowym ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż jakkolwiek koncesja na usługi jest zamówieniem publicznym sensu largo, należy ją uznać za wyłączoną spod reżimu zamówień publicznych.
Jak wynika z powyższych rozważań, do udzielenia koncesji na usługi mają zastosowanie zasady wynikające z art. 43 i 49 Traktatu WE, w szczególności zasada równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności i wzajemnego uznawania.
To, że koncesja na usługi nie jest objęta regulacją ustawy PZP bynajmniej nie oznacza, iż można jej udzielać w sposób dowolny.
Tak więc np. z zasady równego traktowania wypływa potrzeba zapewnienia udziału w postępowaniu większej liczbie potencjalnych koncesjonariuszy (Komunikat Komisji Wspólnot Europejskich z 24.4.2000 r. dotyczący wyjaśnienia problemów prawnych w obszarze koncesji w prawie wspólnotowym - OJ. C 121/02).
Nie można również stosować dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza zakaz wskazywania określonego wyrobu lub źródła, znaków towarowych, patentów, rodzajów itp., chyba że takie wskazanie jest uzasadnione przedmiotem koncesji i towarzyszą temu słowa „lub równoważne”.
Trudno też wyobrazić sobie stosowanie warunków udziału w postępowaniu, powodujących bezpośrednią lub pośrednią dyskryminację określonych wykonawców. Tak samo oczywista jest potrzeba wyznaczania terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i składania ofert, umożliwiających przedsiębiorstwom dokonanie wnikliwej oceny oraz przygotowanie ofert.
Zgodnie z orzecznictwem ETS zasada równego traktowania i niedyskryminacji pociąga za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiających otwarcie na konkurencję (patrz w odniesieniu do koncesji na usługi wyr. z 7.12.2000 r., C-324/98 „Telaustria Yerlags GmbH”, ECR 2000, s. 1-10 745, pkt 62 oraz wyr. z 13.10.2005 r., C-458/03 „Parking Brixen”, ECR 2005, s. 1-08612, pkt 49).
Jedynym sposobem spełnienia wymogów określonych przez ETS jest publikacja ogólnodostępnego ogłoszenia przed udzieleniem koncesji, zawierającego podstawowe informacje, niezbędne potencjalnym koncesjonariuszom do podjęcia decyzji
o przystąpieniu do postępowania, np. warunki udziału w postępowaniu czy kryteria oceny ofert (Komunikat Komisji Wspólnot Europejskich z 24.4.2000 r. dotyczący wyjaśnienia problemów prawnych w obszarze koncesji w prawie wspólnotowym- OJ. C 121/02).
Z kolei z zasady proporcjonalności wynika, że zamawiający nie może określać nadmiernych w stosunku do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowaniu (Komunikat Komisji Wspólnot Europejskich z 24.4.2000 r. dotyczący wyjaśnienia problemów prawnych w obszarze koncesji w prawie wspólnotowym - OJ. C 121/02).
Reasumując należy zauważyć, że w analizowanym stanie faktycznym przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie mają zastosowania, natomiast wybór podmiotu świadczącego usługi związane z eksploatacją sieci wodociągowej powinien zostać dokonany po przeprowadzeniu procedury zapewniającej transparentność oraz konkurencyjność.
Edyta Partyn
