Wyrok NSA z dnia 21 lipca 2011 r., sygn. akt II FSK 475/10

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 10/2011

Teza: „Zwolnienie od podatku dochodowego od osób fizycznych na podstawie art. 21 ust. 1 pkt 17 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych dotyczy nie tylko radnych i posłów”.

W niniejszej sprawie zaskarżona została interpretacja indywidualna Ministra Finansów dotycząca zakresu zwolnienia, o którym mowa w art. 21 ust. 1 pkt 17 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (dalej: u.p.d.o.f.). Zgodnie z tym przepisem zwolnione od podatku są diety oraz kwoty stanowiące zwrot kosztów, otrzymywane przez osoby wykonujące czynności związane z pełnieniem obowiązków społecznych i obywatelskich - do wysokości nieprzekraczającej miesięcznie kwoty 2.280 zł. W ocenie strony skarżącej, która reprezentowała samorząd zawodowy radców prawnych „diety”, „wynagrodzenie” oraz „wynagrodzenie ryczałtowe”, przysługujące na osobom pełniącym m. in. funkcje w sądzie dyscyplinarnym są zwolnione od podatku dochodowego od osób fizycznych na podstawie art. 21 ust. 1 pkt 17 u.p.d.o.f. W jej ocenie, osobom powołanym przez organy Izby do pełnienia funkcji społecznych nie przysługuje wynagrodzenie, rozumiane jako przychód z tytułu wykonywania zawodu radcy prawnego, a świadczenie pieniężne wypłacane ze względu na czas poświęcany pracy na rzecz organów samorządu zawodowego. W rezultacie wypłacane przez Izbę „diety” („wynagrodzenia”; „wynagrodzenia ryczałtowe”) mają charakter świadczeń, o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 17 u.p.d.o.f.

W interpretacji indywidualnej z 3 marca 2009r. Minister Finansów uznał stanowisko strony za nieprawidłowe. Wyjaśnił, że wykładnia przepisów ustanawiających zwolnienia podatkowe, jako wyjątki od reguły opodatkowania, musi być wykładnią ścisłą. Organ uznał, że o pełnieniu „obowiązku obywatelskiego” możemy mówić wtedy, gdy dana osoba uczestniczy w zawiadywaniu sprawami państwa jako obywatel, zgodnie z zasadami demokratyzmu instytucji publicznych, zaś z pełnieniem „obowiązków społecznych” mamy do czynienia wówczas, gdy dana osoba uczestniczy w pracy instytucji (np samorządu terytorialnego lub zawodowego) jako reprezentant pewnej społeczności, biorąc udział w rozwiązywaniu problemów tej społeczności w jej interesie (tego rodzaju funkcje należy odróżnić od usług świadczonych w celach zarobkowych). Zwrócił uwagę, że wypłata tych świadczeń nie wynika z ustawy o radcach prawnych, lecz uchwał Rady, a samo nazwanie świadczeń „dietą” bądź „wynagrodzeniem ryczałtowym” czy też „wynagrodzeniem” nie wystarczy, aby nimi było i nie stanowi podstawy do zastosowania zwolnienia. 

Z powyższym stanowiskiem zgodził się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który ocenił, że choć pojęcia „obowiązków społecznych i obywatelskich” nie zostały w prawie podatkowym zdefiniowane, to należy uznać, że do takich obowiązków zalicza się wykonywanie mandatu posła i senatora, radnego samorządu terytorialnego, wykonywanie czynności nieetatowego członka samorządowego kolegium odwoławczego czy regionalnej izby obrachunkowej, członka różnego rodzaju komisji wyborczych do władz publicznych, ławnika w sądzie powszechnym oraz sędziego Trybunału Stanu. Dodatkowo Sąd odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 listopada 1997r., o sygn. U 6/97., w którym stwierdzono, że do uznania określonego świadczenia za „dietę” bądź „kwotę stanowiącą zwrot kosztów” nie wystarczy takie nazwanie tego świadczenia przez świadczeniobiorcę lub stronę świadczącą lecz konieczne jest, aby świadczenie było w taki właśnie sposób nazwane przez ustawę i następowało w wykonaniu ustawowego uprawnienia do tego rodzaju świadczenia.

Naczelny Sąd Administracyjny uchylił jednak wyrok Sądu pierwszej instancji uznając, że udział w organach samorządu radców prawnych spełnia opisane powyżej przesłanki pełnienia obowiązków społecznych, podobnie jak udział w organach samorządu notariuszy (por. orz. NSA z dnia 18 maja 2011 r. o sygn. II FSK 72/10).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Zaświadczenia wydawane przez ZUS

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 10/2011

Czy zaświadczenie wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych na rzecz wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, jest równoważne zaświadczeniu o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych?

Art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej p.z.p.) określa zakres obowiązków wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując, że „wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.”

Zgodnie zaś z art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się „wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu”.

Najczęściej spotykanym sposobem wykazania przez wykonawców, iż nie zalegają oni ze składkami na ubezpieczenie społeczne, jest przedstawienie zamawiającemu wystawionego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (zwanego dalej ZUS) zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek.
Wątpliwości może natomiast budzić sytuacja, w której wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie zatrudnia pracowników. Wówczas uzyskanie zaświadczenia ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek nie jest możliwe. W takiej sytuacji ZUS wydaje zaświadczenie stwierdzające, że wykonawca „nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS”. Konieczne jest zatem ustalenie, czy oba ze wskazanych zaświadczeń są sobie równoważne w świetle przepisów p.z.p. i czy wykonawca może być pewien, że składając zaświadczenie o niefigurowaniu w Rejestrze Płatników Składek ZUS zamiast zaświadczenia o niezaleganiu w opłatach nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Rozwijając wyjaśnienia należy dodać, że tak art. 24 ust. 1 pkt 3 p.z.p., jak i § 2 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (zwanego dalej Rozporządzeniem) nie nazywają wymaganego zaświadczenia (z nazwy, z oznaczenia symbolem itp.), ale jedynie określają znaczenie zawartej w nim informacji. I tak, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać „aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne (…)”.
Tak postawione żądanie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie oznacza jednak żądania złożenia zamawiającemu konkretnego dokumentu. Także przepisy ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nie określają zamkniętego katalogu konkretnych dokumentów „potwierdzających, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne”.

W obowiązującym w Polsce systemie prawnym zaświadczenie stwierdzające, że jakiś wykonawca nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS, oznacza potwierdzenie ww. okoliczności „że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne”.
W drodze analogii można wskazać na podobny przypadek na przykładzie wykazywania przez wykonawców przesłanki niekaralności i złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego.

Po pierwsze: według Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (zwanego dalej KRK) możliwe jest przedkładanie co najmniej dwóch rodzajów informacji wykazujących spełnienie przesłanki niekaralności, choć zdecydowana większość wykonawców przedkłada wzór formularza o udzielenie informacji o osobie, stanowiący załącznik nr 2 do ww. Wskazuje na to także opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt.: „Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy PZP z tytułu prawomocnego skazania za przestępstwo przeciwko środowisku”1.

Po drugie zaświadczenie składane w celu wykazania przez wykonawców przesłanki niekaralności i złożenia informacji z KRK także potwierdzają tę samą okoliczność, i to za pomocą tego samego zwrotu, jak w zaświadczeniu ZUS o niefigurowaniu w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS, tj. zwrotu „nie figuruje” (a nie np. „nie był karany”).
Przedstawione zagadnienie było przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2010 r. o sygn. KIO/UZP 250/10, gdzie stwierdzono m.in. że:

„1. Niezależnie od oceny, czy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany do odprowadzania odrębnych składek na ubezpieczenia zdrowotne, Izba nie jest uprawniona do kwestionowania stanowiska wyrażonego w dokumencie urzędowym, wystawionym przez właściwy organ, który stwierdził, że ubiegający się o udzielenie zamówienia nie figuruje w Komputerowym Systemie Informatycznym ZUS jako płatnik składek.”
„Autobusowe Konsorcjum do złożonej przez siebie oferty załączyło zaświadczenie ZUS z dnia 15 września 2009 r., że Autobusowe Konsorcjum Sp. j. na dzień 14 września 2009 r. nie figuruje w Kompleksowym Systemie Informatycznym ZUS jako płatnik składek ZUS. (…)”
„W ocenie składu orzekającego Izby powyższe dokumenty są wystarczające dla potwierdzenia, że Autobusowe Konsorcjum nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu zaległości z publicznoprawnymi opłatami z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Na potwierdzenie tej okoliczności należało bowiem zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) – przedłożyć aktualne zaświadczenie z właściwego organu jakim jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych o niezaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Przedłożone zaświadczenie dotyczy wykonawcy ubiegającego się o zamówienie (spółka jawna), jest aktualne (3 miesiące przed terminem składania ofert), wydane zostało przez właściwy organ (Zakład Ubezpieczeń Społecznych) i potwierdza okoliczność niezalegania z płatnościami w składkach na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Niezależnie od oceny, czy spółka jawna ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązana do odprowadzania odrębnych składek na ubezpieczenia zdrowotne, skład orzekający Izby, podobnie jak Zamawiający, uznał, że nie jest uprawniony do kwestionowania stanowiska wyrażonego w dokumencie urzędowym, wystawionym przez właściwy organ, który stwierdził, że ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego spółka jawna nie figuruje w Komputerowym Systemie Informatycznym ZUS jako płatnik składek. Powyższe wskazuje na to, że wskazana firma nie jest zarejestrowana tam jako płatnik, tym samym też nie może być zarejestrowana jako dłużnik wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w zakresie opłacania składek na ubezpieczenia zdrowotne.”

Michał Pęczkowski

Podstawa prawna: 
– Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2010 Nr 113, poz. 759);
– Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (Dz.U.2009 Nr 226, poz. 1817);
– Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U.2003 Nr 198, poz. 1930).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Zakład budżetowy może uzyskać zamówienie bez udziału w przetargu

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 10/2011

PYTANIE INSPEKTORA:

Czy gmina może Zakładowi Usług Komunalnych, który jest zakładem budżetowym nieposiadającym osobowości prawnej, bez przetargu zlecić wykonywanie termomodernizacji budynku szkoły, który jest w zasobach mienia gminnego, lub budowy hali sportowej, czy też musi być ogłoszony przetarg i dopiero ZUK może złożyć ofertę przetargową?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

W celu udzielenia odpowiedzi na powyższe pytanie należy odnieść się nie tylko do regulacji zawartych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.), ale również do przepisów zawartych w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. 2001, Nr 142, poz. 1591 ze zm.) i ustawie z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. 1997, Nr 9, poz. 43 ze zm.), a także przyjąć założenia odnośnie treści aktu założycielskiego gminnego zakładu budżetowego.

Zakładając, że akt założycielski Zakładu Usług Komunalnych stanowi, iż ZUK został powołany do realizacji zadań komunalnych nałożonych na podstawie wyżej wskazanych ustaw, można stwierdzić co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 9 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. 2001, Nr 142, póz. 1591), w celu wykonywania zadań własnych gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. Formy prowadzenia przez gminy gospodarki komunalnej, w tym wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej, określa odrębna ustawa (vide: art. 9 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym). Zadaniami użyteczności publicznej w rozumieniu ustawy o samorządzie gminnym są zadania własne gminy, określone w przepisie art. 7 ust. 1 tejże ustawy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (vide: art. 9 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym). Usługi z zakresu ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody, gospodarki wodnej, a także z zakresu zieleni komunalnej i zadrzewień należą do zadań użyteczności publicznej, do świadczenia których gminna jest zobowiązana ustawowo (vide: art. 7 ust. 1 pkt 1 i 12 ustawy o samorządzie gminnym).

Zgodnie zaś z przepisami ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. 1997r., Nr 9, póz. 43), gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego, w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego (vide: art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej). Zgodnie zaś z treścią przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej, jednostki samorządu terytorialnego mogą też powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w drodze umów na zasadach ogólnych - z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub, odpowiednio, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

Konsekwencją omawianych regulacji prawnych jest możliwość wykonywania przez gminę jej zadań własnych w dwojaki sposób:

• za pośrednictwem powołanych przez gminę w tym celu jednostek organizacyjnych, w szczególności w formie zakładów budżetowych lub spółek prawa handlowego lub
• za pośrednictwem innych, niepowiązanych z gminą organizacyjnie podmiotów: osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych bez osobowości prawnej.

W tym przypadku zlecenie wykonania zadań własnych gminy następuje w drodze umowy zawieranej na podstawie ogólnie obowiązujących przepisów prawa, w tym przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak wynika z powyższej analizy, wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie - przez utworzony w tym celu zakład budżetowy – nie wymaga zawarcia umowy. Podstawą powierzenia tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia zakład budżetowy, określający przedmiot jego działania.

W tym miejscu podkreślić jednak wyraźnie należy, na co również zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. IIGSK 105/05) „iż w stosunkach pomiędzy gminą, a utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy, jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała jednostkę”.

W pozostałych przypadkach przepisy Prawa zamówień publicznych nie znajdą zastosowania.

Marek Okniński

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Przekazanie do eksploatacji sieci wodociągowej nie wymaga przetargu

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 10/2011

PYTANIE SEKRETARZA GMINY:

Zwracam się z prośbą o opinię, czy występują przesłanki do przeprowadzenia przetargu na eksploatację sieci wodociągowej, stanowiącej mienie komunalne gminy w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz 1655 ze zm.). Informuję, że podmiot gospodarczy, któremu gmina przekaże do eksploatacji urządzenia wodociągowe, nie będzie wynagradzany przez gminę – ze środków publicznych, lecz przez użytkowników systemu wodociągowego – odbiorców wody, tak więc udział środków publicznych nie wystąpi. Gmina nie ponosi żadnych kosztów w związku z przekazaniem do eksploatacji wodociągów, w związku z czym nie ma możliwości ustalenia wartości zamówienia. Stawki taryf za wodę zostaną uchwalone przez radę gminy w grudniu 2011 r. na cały rok 2012, dlatego też jej cena nie mogłaby stanowić kryterium w przetargu. Eksploatatora zamierzamy wyłonić na bazie ustawy o gospodarce nieruchomościami. Obecny eksploatator uiszcza gminie roczną równowartość amortyzacji środków trwałych, stanowiących wyposażenie wodociągów w wysokości 20 % ich wartości. Z uwagi na konieczność bieżącego remontowania i modernizowania wodociągów przez eksploatatora (początek ich budowy – 1976 r.) gmina zamierza pozostawić warunki umowy w zakresie opłaty amortyzacyjnej na podobnym poziomie. Jednocześnie informuję, że gmina nie posiada własnego zakładu komunalnego, któremu mogłaby powierzyć eksploatację wodociągów i nie zamierza takiego tworzyć, dlatego też od 1992 r. zadania te realizują specjalistyczne podmioty gospodarcze. Wcześniej, przed przejęciem wodociągów przez gminę, ich eksploatacją zajmował się już nieistniejący Wojewódzki Zakład Usług Wodnych.

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Przedmiotowy zakres stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.) określony został w art. 2 pkt. 13, zgodnie z którym pod pojęciem „zamówienia publicznego” rozumie się umowy odpłatne zawierane pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

W przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest eksploatacja sieci wodociągowej należy rozważyć czy mamy do czynienia z usługą w rozumieniu obowiązujących przepisów dotyczących wydatkowania środków publicznych. 
Zawarta w art. 2 pkt. 10 ustawy PZP definicja usługi ma bardzo szeroki zakres – de facto usługą są wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy.
Opierając się na przepisach prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych, stwierdzić należy, że formą usługi jest również koncesja.
Przez koncesje na gruncie wspólnotowego prawa zamówień publicznych rozumie się zamówienia publiczne, w których wynagrodzeniem wykonawcy (koncesjonariusza) jest prawo do eksploatacji usługi, przyznane w zamian za świadczenie usługi (patrz: art. 1 ust. 3 i 4 dyrektywy 2004/18). Prawo do eksploatacji zezwala koncesjonariuszowi na pobieranie opłat od użytkowników przez określony czas. Koncesjonariusz nie otrzymuje zatem bezpośrednio płatności od zamawiającego, ale prawo do pobierania wpływów z eksploatacji od osób trzecich (użytkowników). Powszechnie przyjmuje się, że koncesje od „klasycznych” zamówień publicznych odróżnia element ryzyka gospodarczego. Chodzi tu o ryzyko nieodłącznie związane z taką eksploatacją, które koncesjonariusz finansujący dany projekt musi ponieść w całości lub w części (Komunikat Komisji Wspólnot Europejskich z 24.4.2000 r., dotyczący wyjaśnienia problemów prawnych w obszarze koncesji w prawie wspólnotowym - OJ. C 121/02).

KONCESJA CZY ZAMÓWIENIE PUBLICZNE?

Ustalenie, czy w konkretnej sytuacji mamy do czynienia z koncesją czy „klasycznym” zamówieniem publicznym, nie jest rzeczą prostą. W przypadku koncesji wykonawca (koncesjonariusz) ponosi ryzyko związane z obiektem budowlanym lub usługami i swoje wynagrodzenie czerpie - przynajmniej w części - z opłat za korzystanie z obiektu budowlanego lub usługi. W ten sposób powstaje trójstronny stosunek pomiędzy zamawiającym, świadczącym usługi a ich użytkownikiem. 
Zgodnie z art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18 koncesja na usługi oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takich usług, albo takie prawo wraz z zapłatą. Na mocy art. 17 dyrektywy 2004/18 koncesja na usługi została wyłączona z zakresu tej dyrektywy.

Jednakże zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości do udzielenia koncesji na usługi przez zamawiających publicznych mają zastosowanie zasady wynikające z art. 43 i 49 Traktatu WE, w szczególności zasada przejrzystości, równego traktowania, proporcjonalności i wzajemnego uznawania (patrz np. wyr. z 21.7.2005 r., C-231/03 „Coname”, ECR 2005, s. 1-07287; wyr. z 13.10.2005 r., C-458/03 „Parking Brixen”, ECR 2005, s. 1-08612).
Polski ustawodawca nie wymienił koncesji na usługi jako osobnego rodzaju zamówienia na usługi. Na tym tle nasuwa się pytanie, czy działanie takie oznacza wolę poddania koncesji na usługi ogólnemu reżimowi zamówień publicznych, czy przeciwnie - chęć całkowitego wyłączenia jej spod zakresu ustawy?
Otóż niewątpliwe jest, że celem przyjęcia ustawy Prawo zamówień publicznych jest transpozycja dyrektyw UE dotyczących zamówień publicznych. W razie wątpliwości interpretacyjnych pierwszeństwo należy więc przyznawać wykładni zgodnej z duchem i literą prawa wspólnotowego. Tymczasem oczywiste jest, że regulacja koncesji na usługi pozostaje poza obszarem dyrektyw UE. Trzeba mieć również na uwadze, że ustawodawca wykorzystał formułę koncesji na usługi na gruncie ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz. 101 z późn. zm.).
Odnosząc się do koncesji na usługi wskazać należy, że wynagrodzeniem podmiotu może być w szczególności prawo do pobierania pożytków lub uzyskiwania innych korzyści z przedsięwzięcia.
Poddanie koncesji na usługi regulacji ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi świadczy o tym, że nie jest ona objęta zakresem przedmiotowym ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż jakkolwiek koncesja na usługi jest zamówieniem publicznym sensu largo, należy ją uznać za wyłączoną spod reżimu zamówień publicznych.
Jak wynika z powyższych rozważań, do udzielenia koncesji na usługi mają zastosowanie zasady wynikające z art. 43 i 49 Traktatu WE, w szczególności zasada równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności i wzajemnego uznawania.
To, że koncesja na usługi nie jest objęta regulacją ustawy PZP bynajmniej nie oznacza, iż można jej udzielać w sposób dowolny.
Tak więc np. z zasady równego traktowania wypływa potrzeba zapewnienia udziału w postępowaniu większej liczbie potencjalnych koncesjonariuszy (Komunikat Komisji Wspólnot Europejskich z 24.4.2000 r. dotyczący wyjaśnienia problemów prawnych w obszarze koncesji w prawie wspólnotowym - OJ. C 121/02).
Nie można również stosować dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza zakaz wskazywania określonego wyrobu lub źródła, znaków towarowych, patentów, rodzajów itp., chyba że takie wskazanie jest uzasadnione przedmiotem koncesji i towarzyszą temu słowa „lub równoważne”.
Trudno też wyobrazić sobie stosowanie warunków udziału w postępowaniu, powodujących bezpośrednią lub pośrednią dyskryminację określonych wykonawców. Tak samo oczywista jest potrzeba wyznaczania terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i składania ofert, umożliwiających przedsiębiorstwom dokonanie wnikliwej oceny oraz przygotowanie ofert.
Zgodnie z orzecznictwem ETS zasada równego traktowania i niedyskryminacji pociąga za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiających otwarcie na konkurencję (patrz w odniesieniu do koncesji na usługi wyr. z 7.12.2000 r., C-324/98 „Telaustria Yerlags GmbH”, ECR 2000, s. 1-10 745, pkt 62 oraz wyr. z 13.10.2005 r., C-458/03 „Parking Brixen”, ECR 2005, s. 1-08612, pkt 49).
Jedynym sposobem spełnienia wymogów określonych przez ETS jest publikacja ogólnodostępnego ogłoszenia przed udzieleniem koncesji, zawierającego podstawowe informacje, niezbędne potencjalnym koncesjonariuszom do podjęcia decyzji
o przystąpieniu do postępowania, np. warunki udziału w postępowaniu czy kryteria oceny ofert (Komunikat Komisji Wspólnot Europejskich z 24.4.2000 r. dotyczący wyjaśnienia problemów prawnych w obszarze koncesji w prawie wspólnotowym- OJ. C 121/02).
Z kolei z zasady proporcjonalności wynika, że zamawiający nie może określać nadmiernych w stosunku do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowaniu (Komunikat Komisji Wspólnot Europejskich z 24.4.2000 r. dotyczący wyjaśnienia problemów prawnych w obszarze koncesji w prawie wspólnotowym - OJ. C 121/02).

Reasumując należy zauważyć, że w analizowanym stanie faktycznym przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie mają zastosowania, natomiast wybór podmiotu świadczącego usługi związane z eksploatacją sieci wodociągowej powinien zostać dokonany po przeprowadzeniu procedury zapewniającej transparentność oraz konkurencyjność.

Edyta Partyn

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Termin uzupełniania dokumentów

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 10/2011

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.) w art. 26 ust. 3 zobowiązuje zamawiającego, aby wezwał wykonawcę, który w terminie wyznaczonym na składanie ofert nie złożył wymaganych oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw do ich uzupełnienia.

Powstaje jednak pytanie, jaki termin zamawiający zobowiązany jest wyznaczyć wykonawcom wezwanym do uzupełnienia brakujących dokumentów. 

Niestety ustawodawca nie określił zasad ustalania terminów, jakie należy wyznaczyć na uzupełnienie dokumentów. Decyzja, co do ustalenia długości terminu na uzupełnienie dokumentów należy do wyłącznej kompetencji zamawiającego.

Uwzględniając ratio legis normy wyrażonej w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, którą jest „ratowanie” wykonawców przed wykluczeniem z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (względnie przed odrzuceniem złożonej oferty) wyznaczany przez zamawiających termin musi realnie umożliwiać uzupełnienie przez wykonawców brakujących dokumentów lub oświadczeń.

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie służy temu, aby przedłużyć wykonawcy czas na zdobycie niezbędnych dokumentów (uzupełnienie oferty), ponieważ przeczyłoby to zasadzie równości wykonawców. Celem jego jest zaś umożliwienie wykonawcy uzupełnienie oferty o dokumenty posiadane przez niego, a z różnych względów niezałączone do oferty. Stanowisko takie wyraża Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku z dnia 17 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1649/10, stwierdzając, że „przy ocenie, czy zamawiający wyznaczył odpowiedni termin na uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, należy brać pod uwagę także okoliczność, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie kompletnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (oferty), zawierającego wszystkie oświadczenia i dokumenty wymagane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówienia. Dokumenty te, co do zasady, winny być więc w dyspozycji wykonawcy w dniu upływu terminu składania wniosków (ofert), co również wynika z literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że uzupełniane w tym trybie dokumenty czy oświadczenia mają potwierdzać stan - czyli spełnienie określonego warunku - na dzień upływu terminu składania wniosków (ofert)”. Identycznie: wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1006/09, wyrok KIO z dnia 29 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 898/09.

Zamawiający musi dokonać obiektywnej oceny konkretnej sytuacji i ustalić termin umożliwiający uzyskanie i dostarczenie przez wykonawcę brakujących dokumentów. 
Inny termin może wyznaczyć zamawiający wzywając wykonawcę do uzupełnienia brakującego dokumentu, którego oferta jest najdroższa i nie ma racjonalnych przesłanek, że uzyska przedmiotowe zamówienie a inny termin (dłuższy) powinien być wyznaczony w sytuacji, gdy wezwaniu podlega wykonawca, który złożył najtańszą ofertę. Wskazana sytuacja dotyczy przypadku, gdy wzywany jest tylko jeden z wykonawców. W przypadku gdy wezwaniu w danym postępowaniu podlega kilku wykonawców, termin wyznaczony przez zamawiającego powinien być taki sam dla wszystkich, do których kierowane jest wezwanie.

ZASADA:

Termin wyznaczany w wezwaniu do uzupełnienia brakujących dokumentów powinien być taki sam dla wszystkich wykonawców. Zamawiający powinien ustalić, jaki czas jest potrzebny na uzyskanie poszczególnych dokumentów i najdłuższy z terminów wyznaczyć na uzupełnienia braków przez wszystkich wykonawców, do których kieruje wezwanie.

W przypadku gdy wyznaczony przez zamawiającego termin będzie stanowił tylko pozorne wypełnienie normy art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może oprotestować czynność wezwania do uzupełnienia złożonej oferty. Wyznaczenie zbyt krótkich (nierealnych) terminów uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń stanowi bowiem naruszenie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, ponieważ prowadzi do obejścia obowiązku uzupełniania dokumentów.

Marek Okniński

Podstawa prawna: 
– Uustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Brak odtajnienia oferty może stanowić powód wniesienia odwołania

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 10/2011

Jedną z podstawowych zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania. Przejawem tej zasady jest np. jawność ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego. Wskazane prawo jest jednak ograniczone poprzez art. 8 ust. 3 wskazanej ustawy.

Ograniczenie zasady jawności złożonych ofert dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą one być udostępnione.
Należy zwrócić uwagę, że przepisy te oznaczają, że jeżeli wykonawca zawiera w ofercie informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa, zgodnie z odrębnymi przepisami, to może nie zgodzić się na ich ujawnienie innym osobom. Tajemnica przedsiębiorstwa jest zdefiniowana w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej - uznk), i są to zgodnie z tym przepisem nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Oznacza to, że informacje, które są z definicji jawne (np. odpis z KRS lub bilans), lub które zostały już raz ujawnione, nie mogą w żadnym wypadku zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ każdy może mieć do nich dostęp. Wadą jest zatem utajenie informacji, które nie spełniają tych przesłanek. Przyjęty jest w doktrynie i w orzecznictwie pogląd, że zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą w związku z tym nadużywać instrumentów przewidzianych do innych zastosowań i zdecydowanie powinni przyjąć na siebie ciężar rzeczywistego i obiektywnego ustalenia, czy w danej sprawie wykonawca miał prawo zabronić ujawniania poszczególnych informacji.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to na zamawiającym ciąży obowiązek badania zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji, ze względu na zakwalifikowanie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Należy podkreślić, że zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk.

Jeżeli w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05). Zgodnie z treścią powyższej uchwały “negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej, przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa), wywołuje konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w ustawie Prawo Zamówień Publicznych zakazu ujawniania bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, dowodzi bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co w konsekwencji oznacza, że zamawiający zobowiązany jest ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.”

W przypadku gdy wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego stwierdzi, że zamawiający nie ujawnił informacji, które objęte są bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania nałożonym przez innego wykonawcę, również ubiegającego się o zamówienie publiczne, może wnieść odwołanie na zaniechanie czynności przez zamawiającego. 

Decydując się na wniesienie odwołania wykonawca musi jednak dochować terminu wynikającego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. 
W wyroku z dnia 9 września 2010 r. sygn. akt: KIO 1851/10 Izba orzekła co do zasad obliczania terminu wniesienia odwołania na okoliczność braku odtajnienia oferty.
W uzasadnieniu wyroku stwierdzono, że w odniesieniu do tzw. odtajnienia oferty, przy obliczaniu terminu na wniesienie odwołania związanego z zaniechaniem takiej czynności, zasadniczą trudnością jest określenie daty rozpoczęcia jego biegu. Powyższe związane jest z ogólnym brakiem w ustawie Prawo zamówień publicznych jakiegokolwiek dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy stosownego momentu ich dokonania i poinformowania o powyższym wykonawców.
Tym samym należy przyjąć najwcześniejszy możliwy termin, w jakim zamawiający mógł zweryfikować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach, a wykonawcy mogli się dowiedzieć o jego ustaleniach w tym przedmiocie oraz woli dalszego postępowania z ofertą w tym zakresie. Takim terminem jest moment otwarcia ofert.
Od tej chwili wykonawcy mogli zwrócić się do zamawiającego o udostępnienie ofert konkurencji i w ten sposób sprawdzić, w jaki sposób zamawiający wskazaną tajemnicę przedsiębiorstwa w ofertach ocenił (ewentualna odmowa udostępnienia zastrzeżonej części oferty z powołaniem się na jeszcze niedokonaną ocenę charakteru zastrzeżonych informacji jest równoważne z respektowaniem zastrzeżenia).

Argumentami przemawiającymi za prawidłowością stanowiska przesądzającego o konieczności jak najszybszego weryfikowania tajemnicy przedsiębiorstwa i decyzji zamawiających w tym przedmiocie przez wykonawców, są ewentualne następstwa procesowe zbyt późnego podjęcia tej kwestii na drodze odwołania, w szczególności dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W takim przypadku (i momencie) wykonawca składający odwołanie względem nieudostępniania oferty konkurenta i jednocześnie w związku z nieznajomością jej treści, nie mogąc sformułować poprawnego zarzutu w stosunku do oferty wybranej, skazuje się na oddalenie odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 8 ustawy PZP nie będzie miało w takiej sytuacji żadnego wpływu na wynik postępowania, choćby z tego względu, iż nawet w wyniku następczego odtajnienia kwestionowanych informacji, wykonawca pozbawiony już będzie możliwości wniesienia odwołania z ich wykorzystaniem, ze względu na upływ terminu do zakwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty. W przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 3, termin odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 1 (np. względem wyboru najkorzystniejszej oferty) liczy się od daty podjęcia czynności (przesłania informacji o czynności), a nie powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania.

Wobec powyższego racjonalnym działaniem wykonawcy będzie składanie, niezwłocznie po otwarciu ofert, wniosków do zamawiającego o wgląd do złożonych ofert.

Odmowa udostępnienia ofert w związku z § 5 pkt. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26.10.2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 r. Nr 223 poz. 1458) spowoduje opóźnienie rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania. 

Marek Okniński

Podstawa prawna: 
– Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.),

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Zamawiający odpowiada za wybór platformy do zamówień elektronicznych

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 10/2013

Zgodnie z dyspozycją art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przygotowuje i przeprowadza zamawiający.

Jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego, wynikających z art. 7 ustawy Pzp, jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o zamówienie publiczne, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Problematykę odpowiedzialności za dokonanie poszczególnych czynności w tym zakresie reguluje przepis art. 18 ustawy Pzp. Odnosząc powyższe do ustawowej definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawartej w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp, należy przyjąć, że odpowiedzialność za czynności przygotowawcze oraz czynności dokonane w postępowaniu o zamówienie publiczne spoczywa, co do zasady, na kierowniku zamawiającego.

Wyrażone w ustawie Pzp zasady odpowiedzialności zostały sformułowane w sposób precyzyjny. Tym niemniej, dopuszczenie do korzystania z narzędzi elektronicznych w procesie zamówienia publicznego skomplikowało kwestię odpowiedzialności za prawidłowość przygotowania i przeprowadzenia postępowania. Powyższe jest skutkiem wprowadzenia możliwości udzielania zamówień publicznych w trybie licytacji elektronicznej i z zastosowaniem aukcji elektronicznej. 
Konkretyzując należy wskazać, że jednym z zagadnień budzących wątpliwości i będących źródłem sporów, wielokrotnie rozstrzyganych przez Krajową Izbę Odwoławczą, jest ustalenie uczestnika postępowania odpowiedzialnego za brak możliwości złożenia skutecznego postąpienia w toku procesu aukcyjnego, również w związku z wykorzystaniem systemu elektronicznego do prowadzenia aukcji udostępnionego przez podmiot trzeci.
Zamawiający odpowiada za wybór platformy elektronicznej, która nie umożliwia składania postąpień.
W wyroku z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO/1012/10 Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że skutki wadliwego działania platformy, które uniemożliwiają składanie postąpień, obciążają zamawiającego.

Zamawiający nie może uchylać się od odpowiedzialności za wybór platformy, która nie umożliwia składania postąpień, w szczególności w sytuacjach wadliwego funkcjonowania platformy oraz braku skuteczności postąpienia, pomimo zastosowania się do przewidzianej na platformie procedury składania postąpień.

Podobne stanowisko Izba przedstawiła w wyroku o sygn. akt: KIO/1060/2010. 
W okolicznościach przedmiotowej sprawy ustalono, że: „Przyczyną odmowy przyjęcia przez system aukcyjny postąpień była (…) nieprawidłowa nazwa wysyłanego pliku opatrzonego podpisem elektronicznym. W toku zapisywania pliku na dysku lokalnym odwołującego, koniecznego zgodnie z procedurą wykonania postąpienia w celu opatrzenia pliku podpisem elektronicznym, nazwa dokumentu pobieranego z systemu została zmieniona, a to spowodowało brak możliwości logicznego powiązania wygenerowanego na platformie dokumentu postąpienia z plikiem podpisu elektronicznego.
W konsekwencji nie było możliwe wysłanie przez system aukcyjny zapytania do serwera dokonującego weryfikacji o weryfikację prawidłowości podpisu elektronicznego. (…) Skutek w postaci niemożności wykonania prawidłowego postąpienia nie wynikał zatem z nieprawidłowości w funkcjonowaniu platformy, lecz z nieznajomości pewnych funkcji programu (…), w którym generowany jest formularz postąpienia oraz konsekwencji określonych czynności wykonywanych w tym programie, przy równoczesnym niezastosowaniu się do instrukcji wskazanej w systemie aukcyjnym.”.
Należy zatem przyjąć, że zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za brak skuteczności złożenia postąpienia w toku aukcji elektronicznej, jeżeli zdarzenie to jest następstwem przyczyn leżących po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.

NIEPRAWIDŁOWOŚCI W DZIAŁANIU PLATFORMY ELEKTRONICZNEJ POWINIEN WYKAZAĆ ODWOŁUJĄCY

Dodatkowo należy podnieść, że konieczność wykazania nieprawidłowego funkcjonowania platformy elektronicznej pozostaje po stronie wykonawcy (odwołującego) i zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 25 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO/277/11: „(…) okolicznością, która powinna być przez Odwołującego co najmniej uprawdopodobniona to wskazanie konkretnego niepożądanego działania po stronie systemu elektronicznej platformy, na której prowadzono aukcję, błędu w jej działaniu, uchybienia technicznego, czy też przykładowo jakiejś zewnętrznej nieuprawnionej ingerencji w ten system informatyczny, co mogłoby prowadzić do negatywnych skutków dla uczestników aukcji, choćby takich jak wywodzone przez Odwołującego w postaci niemożności złożenia kolejnego postąpienia.”.
Wykonawca, jeżeli nie wykaże konkretnej przyczyny związanej z działaniem systemu elektronicznego do przeprowadzania aukcji, która uniemożliwiła mu złożenie postąpienia, powinien liczyć się z możliwością oddalenia odwołania.

Kinga Telecka

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Uprawnienia pracujących przy komputerach

PRAWO PRACY - SAS 10/2011

Przepisy rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 1 grudnia 1998 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe (Dz. U. z 1998 r. Nr 148, poz. 973 ze zm.) oprócz wymagań dotyczących takiego stanowiska pracy regulują także uprawnienia przysługujące pracownikom wykonującym pracę przy komputerach.

Przepisy tego rozporządzenia stosuje się do wszystkich zatrudnionych przez pracodawcę na stanowisku, na którym w czasie pracy wykorzystują monitor ekranowy, co najmniej przez połowę dobowego wymiaru czasu pracy.

Wszystkim tym pracownikom przysługuje, po każdej godzinie pracy przy użyciu monitora ekranowego, 5 minut przerwy wliczane do czasu pracy pracownika. Pracownik nie może kumulować tych 5-minutowych przerw i wykorzystywać łącznie np. po 4 godzinach pracy. Te przerwy są udzielane niezależnie od 15-minutowej przerwy przysługującej pracownikowi w myśl art. 12910 Kodeksu pracy. 

Ponadto, jeżeli pracownik wykonuje pracę przy komputerze (w wymiarze powyżej 4 godzin dziennie) i lekarz medycyny pracy zapisze mu okulary korekcyjne, wówczas zgodnie z rozporządzeniem pracodawca jest zobowiązany do pokrycia kosztów zakupu okularów, których wysokość będzie uzależniona od wskazań lekarza. 

Do szkieł korygujących, których używanie może zalecić lekarz medycyny pracy na podstawie opinii lekarza okulisty, należą:

• mineralne sferyczne,
• mineralne astygmatyczne,
• organiczne sferyczne,
• organiczne astygmatyczne.

Przepisy prawa nie określają, do jakiej wysokości koszt zakupu okularów powinien pokryć pracodawca. Dlatego też wskazane byłoby określenie kwoty, którą zwróci pracodawca pracownikowi za zakup okularów. Kwota ta może być określona przez pracodawcę w regulaminie pracy lub innym akcie prawa wewnątrzzakładowego.

Anna Strmiska-Mietlińska
Zbigniew Mietliński

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Odprawa dla kierowcy i woźnej

PRAWO PRACY - SAS 10/2011

PYTANIA SEKRETARZA GMINY:

Czy pracownikowi samorządowemu, zatrudnionemu na stanowisku kierowcy, przysługuje odprawa z tytułu zwolnienia z powodu likwidacji stanowiska pracy? Czy woźnej zatrudnionej w szkole przysługuje odprawa z tytułu likwidacji szkoły? Urząd gminy, jak również szkoła, zatrudniają poniżej 20 pracowników.

ODPOWIEDZI PRAWNIKA:

Pracownicy samorządowi mają prawo do odprawy przewidzianej w ustawie o szczególnych zasadach rozwiązania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników.

Odprawa ta należy się w razie rozwiązania przez pracodawcę stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników w drodze wypowiedzenia dokonanego przez pracodawcę lub na mocy porozumienia stron. Przepisy ustawy o zwolnieniach grupowych nie precyzują pojęcia „przyczyny niedotyczące pracowników”. Można przyjąć, że przyczyny te występują, gdy powodem zwolnienia jest np. zmniejszanie zatrudnienia, natomiast nie występują, jeżeli powodem jest np. nienależyte wykonywanie obowiązków pracowniczych.

WYSOKOŚĆ ODPRAWY

Odprawa przysługuje w wysokości:

• jednomiesięcznego wynagrodzenia – dla zatrudnionych u danego pracodawcy krócej niż 2 lata,
• dwumiesięcznego wynagrodzenia – dla zatrudnionych u danego pracodawcy od 2 do 8 lat,
• trzymiesięcznego wynagrodzenia – dla zatrudnionych u danego pracodawcy ponad 8 lat.

Przy ustalaniu wysokości odprawy na podstawie ustawy o zwolnieniach grupowych uwzględnia się tylko okresy zatrudnienia u pracodawcy, u którego następuje rozwiązanie stosunku pracy. Ponadto wlicza się okresy zatrudnienia u poprzedniego pracodawcy, jeżeli zmiana pracodawcy nastąpiła wskutek przejścia zakładu lub jego części na innego pracodawcę, na zasadach określonych w art. 231 Kodeksu pracy oraz w innych przypadkach, gdy z mocy odrębnych przepisów nowy pracodawca stał się następcą prawnym poprzedniego w stosunkach pracy.

Są jednak okresy, które podlegają wliczeniu do stażu pracy u danego pracodawcy, mimo że praca nie była faktycznie wykonywana. Należy do nich np. okres czynnej służby wojskowej, jeżeli pracownik w ciągu 30 dni od zwolnienia ze służby powróci do pracy u pracodawcy, u którego był zatrudniony w dniu powołania do służby (art. 120 ust. 1 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej).

BEZ PRAWA DO ODPRAWY

Prawa do tej odprawy nie mają zatrudnieni:

• u pracodawców zatrudniających mniej niż 20 pracowników,
• na podstawie mianowania.

Wynagrodzenie, będące podstawą do ustalenia wysokości odpraw, oblicza się według zasad obowiązujących przy ustalaniu ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy.
Reasumując – w omawianym przypadku pracownikowi samorządowemu zatrudnionemu na stanowisku kierowcy nie przysługuje odprawa z tytułu zwolnienia z powodu likwidacji stanowiska pracy, gdyż urząd gminy zatrudnia mniej niż 20 pracowników.

Likwidacja szkoły oznacza likwidację pracodawcy dla zatrudnionych w niej pracowników – zarówno nauczycieli jak i pracowników niebędących nauczycielami. 
Dla dyrektora szkoły oznacza to obowiązek dokonania określonych czynności z zakresu prawa pracy, a w szczególności konieczność rozwiązania stosunku pracy z zatrudnionymi w szkole pracownikami.

Pracownicy niebędący nauczycielami, zatrudnieni w szkole, która ulega likwidacji, objęci są w zakresie uprawnienia do odprawy przepisami ustawy z dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników. Ustawa ta ma jednak zastosowanie wyłącznie do pracodawców zatrudniających co najmniej 20 pracowników (art. 1 ust. 1 powyższej ustawy). 
Jeżeli zatem likwidowana jest szkoła lub placówka, która zatrudnia mniej niż 20 pracowników, to zwalniani pracownicy nie mają prawa do odpraw przewidzianych przepisami ustawy z 13 marca 2003 r., chyba że w takiej szkole lub placówce obowiązuje regulamin wynagradzania przewidujący prawo do odpraw w razie rozwiązania stosunku pracy z przyczyn niedotyczących pracownika.

W przypadku woźnej, zatrudnionej w szkole zatrudniającej mniej niż 20 pracowników, odprawa z tytułu likwidacji szkoły nie przysługuje.

Anna Strmiska-Mietlińska
Zbigniew Mietliński

Podstawa prawna:
– Ustawa z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 1998 r. nr 21, poz. 94 z późniejszymi zmianami),
– Ustawa z dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (Dz. U. z 2003 r. Nr 90, poz. 844 z późniejszymi zmianami),
– Ustawa z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 z późniejszymi zmianami).
– Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych(Dz. U. z 2008 r. Nr 223, poz. 1458 z późniejszymi zmianami).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Ekonomiczne studia kandydata na skarbnika gminy

PRAWO PRACY - SAS 10/2011

PYTANIE SEKRETARZA GMINY:

Jakie kierunki należy rozumieć pod pojęciem „ekonomiczne studia” na potrzeby zatrudnienia skarbnika gminy (art. 54.2. ustawy o finansach publicznych). Czy spełnia te wymogi osoba, która ukończyła wydział ekonomiczny - kierunek ekonomika i organizacja produkcji w zakresie „gospodarka żywnościowa”, studia podyplomowe w zakresie „zarządzanie finansami i rachunkowość projektów współfinansowanych ze środków UE” na wydziale nauk społecznych?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

W celu wyjaśnienia pojęcia „ekonomiczne studia”, o którym mowa w art. 54 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, należy zapoznać się z treścią załącznika nr 22 do rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 12 lipca 2007 r. w sprawie standardów kształcenia dla poszczególnych kierunków oraz poziomów kształcenia, a także trybu tworzenia i warunków, jakie musi spełniać uczelnia, by prowadzić studia międzykierunkowe oraz makrokierunki (Dz. U. Nr 164, poz. 1166), wydanego na podstawie art. 9 pkt 2 ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. - Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz. U. Nr 164, poz. 1365 ze zm.). Wspomniany załącznik nr 22 precyzyjnie określa standardy kształcenia dla kierunku studiów jakim jest ekonomia, wskazując wymagania ogólne, kwalifikacje absolwenta oraz ramowe treści kształcenia, zarówno w odniesieniu do studiów pierwszego, jak i drugiego stopnia.

KONIECZNE PORÓWNANIE PROGRAMÓW STUDIÓW

Jednoznaczne stwierdzenie, czy ukończenie przez kandydata na skarbnika gminy wydziału ekonomicznego na kierunku ekonomika i organizacja produkcji w zakresie gospodarki żywnościowej oraz studiów podyplomowych w zakresie zarządzania finansami i rachunkowości projektów współfinansowanych ze środków UE, wymaga dokonania porównania programów tych studiów z ww. standardami kształcenia dla kierunku ekonomia. Wydaje się jednak, że powyższe wykształcenie nie mieści się w ramach studiów ekonomicznych.

Podkreślić należy, iż absolwent studiów ekonomicznych powinien posiadać wszechstronną wiedzę ekonomiczną oraz być przygotowany do wykonywania zawodu ekonomisty - specjalisty w dziedzinie gospodarowania zasobami finansowymi, ludzkimi i materialnymi. Nadto powinien być przygotowany do przeprowadzania analizy dostępnych lub tworzonych informacji wspierających podejmowanie racjonalnych decyzji osadzonych w kanonach nauk ekonomicznych. Absolwent powinien być też przygotowany do pracy w przedsiębiorstwach, organizacjach i instytucjach (publicznych i pozarządowych) - głównie na stanowiskach operacyjnych - w kraju i za granicą. Powinien posiadać niezbędną wiedzę i umiejętności do samodzielnego prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobodnie poruszać się w europejskiej przestrzeni społeczno-gospodarczej. Powinien również znać język obcy na poziomie biegłości B2 Europejskiego Systemu Opisu Kształcenia Językowego Rady Europy.

Monika Mikucka

Podstawa prawna:
– Załącznik nr 22 do rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 12 lipca 2007 r. w sprawie standardów kształcenia dla poszczególnych kierunków oraz poziomów kształcenia, a także trybu tworzenia i warunków, jakie musi spełniać uczelnia, by prowadzić studia międzykierunkowe oraz makrokierunki (Dz. U. Nr 164, poz. 1166).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Zmiana czasu pracy referendarza w sądzie powszechnym

PRAWO PRACY - SAS 10/2011

W dniu 2 września 2011 r. Prezydent RP podpisał ustawę z dnia 18 sierpnia o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 203, poz. 1192).

Jedną z wielu zmian jakie wprowadza przyjęta ustawa jest zmiana czasu pracy referendarza sądowego.

Stosownie do treści art. 147 § 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych, w sądach rejonowych i okręgowych są zatrudnieni referendarze sądowi do wykonywania określonych w ustawach czynności należących do sądów w zakresie ochrony prawnej. W uchwale z dnia z dnia 8 grudnia 2005 r. sygn. akt III CZP 108/05, Sąd Najwyższy podkreślił, iż powyższa regulacja w sposób wyraźny pozwala na powierzenie referendarzom wykonywania czynności sądowych tylko w zakresie wskazanym w ustawie, a ze względu na ustrojowy jej charakter należy interpretować ją ściśle. Potwierdza to przepis art. 471 Kodeksu postępowania cywilnego, w myśl którego referendarz sądowy może wykonywać czynności w wypadkach wskazanych w ustawie.

Uchwalona w dniu 18 sierpnia 2011 r. nowelizacja ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych wprowadza novum w odniesieniu do czasu pracy referendarzy sądowych, a mianowicie, jeżeli jest to uzasadnione potrzebami sądu wynikającymi z obciążenia zadaniami lub organizacją pracy wydziału, wobec referendarzy może być stosowany równoważny lub zadaniowy czas pracy. 

Czas pracy referendarza wynosi 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 3 miesięcy. Natomiast dobowy czas pracy w systemie równoważnego czasu pracy nie może przekraczać 12 godzin w okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 3 miesięcy.
Stosowanie zadaniowego lub równoważnego systemu czasu pracy wprowadza prezes sądu w drodze zarządzenia. W zarządzeniu wskazuje się wydziały sądu lub referendarzy, objętych danym systemem czasu pracy. Zarządzenie wchodzi w życie po upływie 7 dni od dnia podania go do wiadomości referendarza.

SYSTEM ZADANIOWY CZASU PRACY

W zarządzeniu wprowadzającym stosowanie systemu zadaniowego czasu pracy prezes sądu określa także normy pracy dotyczące powierzonych referendarzom zadań, biorąc pod uwagę obowiązujący referendarzy czas  pracy. Normy pracy ustala się uwzględniając obciążenie zadaniami, stopień złożoności powierzonych zadań oraz stosowane rozwiązania w zakresie organizacji pracy. Przedmiotowe normy pracy prezes sądu może określić także dla referendarzy objętych podstawowym lub równoważnym systemem czasu pracy.
Rozkład czasu pracy referendarzy oraz jego wymiar w poszczególnych dniach tygodnia określa prezes sądu. Na pisemny wniosek referendarza uzasadniony ważnymi względami rodzinnymi lub osobistymi prezes sądu może ustalić indywidualny rozkład jego czasu pracy w ramach systemu czasu pracy, którym jest objęty.

PRACA W NIEDZIELE I ŚWIĘTA

Jeżeli wymagają tego szczególne potrzeby sądu, prezes sądu lub przewodniczący wydziału może polecić referendarzowi wykonywanie pracy poza obowiązującym go czasem pracy, a w wyjątkowych wypadkach także w niedzielę i święta. Za pracę wykonywaną poza obowiązującym go czasem pracy referendarzowi sądowemu przysługuje według jego wyboru czas wolny w tym samym wymiarze albo wynagrodzenie, bez dodatków, o których mowa w art. 1511 § 1 Kodeksu pracy (tj. dodatku za pracę w godzinach nadliczbowych). Za pracę wykonaną ponad obowiązujący referendarza sądowego czas  pracy w niedzielę lub święto przysługuje inny dzień wolny. Przepis art. 15111 Kodeksu pracy (statuujący obowiązek zapewnienia pracownikowi innego dnia wolnego od pracy za pracę w niedziele lub święta) stosuje się odpowiednio (art. 151b § 2d - § 2l znowelizowanej ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych).

Monika Mikucka

Podstawa prawna: 
– Ustawa z dnia 18 sierpnia o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 203, poz. 1192)

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Konsekwencje niestawienia się bezrobotnego w PUP

PRAWO PRACY - SAS 10/2013

Zgodnie z art. 33 ust. 4 pkt 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jednolity: Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 ze zm.), starosta, z zastrzeżeniem art. 75 ust. 3 (chodzi tu o sytuację, gdy bezrobotny zawiadomił organ o zamierzonym pobycie za granicą lub innej okoliczności powodującej brak gotowości do podjęcia zatrudnienia), pozbawia statusu bezrobotnego, który nie stawił się w powiatowym urzędzie pracy w wyznaczonym terminie i nie powiadomił w okresie do 7 dni o uzasadnionej przyczynie tego niestawiennictwa. Pozbawienie statusu bezrobotnego następuje od dnia niestawienia się w powiatowym urzędzie pracy odpowiednio na okres wskazany w pkt 3, w zależności od liczby niestawiennictw.

Z treści cyt. przepisu wynika, że w gestii organu administracji leży wyznaczenie terminu stawienia się bezrobotnego w siedzibie organu i powiadomienie go o tym terminie, zaś na bezrobotnym ciąży obowiązek stawiennictwa w siedzibie organu zatrudnienia, a w przypadku braku możliwości stawienia się – bezrobotny jest zobowiązany do wskazania w 7-dniowym terminie uzasadnionej przyczyny tego niestawiennictwa.

WYZNACZONY TERMIN

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wyrażono pogląd, że pod pojęciem „wyznaczony termin” należy rozumieć nie tylko z góry wyznaczony stały termin wizyt w urzędzie w celu potwierdzenia gotowości podjęcia pracy, ale również terminy wcześniej nieuzgodnione, w których bezrobotny powinien stawić się na wezwanie urzędu w związku z adresowaną do niego propozycją odpowiedniej pracy lub innej formy pomocy (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego /dalej WSA/ w Olsztynie z dnia 13 listopada 2007 r., sygn. akt II SA/Ol 829/07, LEX nr 496352). Jednocześnie należy mieć na względzie, iż ustalenie terminu takiej wizyty nie jest sprawą indywidualną rozstrzyganą w formie decyzji administracyjnej, zatem trudno byłoby przyjąć, że powiadomienie o tym powinno przybrać formę pisma kierowanego do bezrobotnego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 października 2005 r., sygn. akt II SA/Wa 1360/05, LEX nr 188773). 

UZASADNIONA PRZYCZYNA NIESTAWIENNICTWA

W razie niestawiennictwa bezrobotnego w wyznaczonym terminie, organ, przed podjęciem rozstrzygnięcia, powinien rozważyć czy w danej sprawie nie zachodzi „uzasadniona przyczyna niestawiennictwa”. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym za uzasadnione przyczyny niestawiennictwa uznaje się okoliczności natury obiektywnej, niezależne od woli bezrobotnego, a więc przeszkody, na które bezrobotny nie miał wpływu, na przykład nagła choroba, brak możliwości dojazdu z powodu przerw w komunikacji lub inne nagłe zdarzenie typu pożar, powódź. Natomiast z pewnością w ramach tego pojęcia nie mieszczą się okoliczności powstałe z winy bezrobotnego - lekkomyślności czy niedbalstwa, jak np. zapomnienie o wyznaczonym terminie czy jego pomylenie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego /dalej NSA/ z dnia 25 lutego 2009 r., sygn. akt I OSK 508/08, LEX nr 522499). To bowiem sprawą bezrobotnego jest takie zorganizowanie swoich zajęć, w tym także działań polegających na poszukiwaniu pracy we własnym zakresie, aby mógł wywiązywać się z ciążącego na nim obowiązku zgłoszenia się w wyznaczonym terminie do urzędu pracy, celem potwierdzenia swej gotowości do podjęcia pracy (por. wyrok NSA z dnia 1 sierpnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1821/06, LEX nr 384794).

Jeżeli w ocenie organu, wyjaśnienia bezrobotnego są niewystarczające (np. bezrobotny uzasadnił niestawiennictwo powiadamiając urząd o swojej chorobie, lecz nie przedstawił stosownego zaświadczenia lekarskiego), to organ powinien wezwać bezrobotnego do ich uzupełnienia, dopuszczając wszelkie dowody służące ustaleniu stanu faktycznego, jeśli tylko nie są sprzeczne z prawem (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt III SA/Gd 11/08, LEX nr 489595). 

W tym miejscu wypada wskazać na art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej kpa), w myśl którego w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Usprawiedliwienie niestawiennictwa w wyznaczonym dniu w urzędzie pracy może być wykazane wszystkimi środkami dowodowymi, o których mowa w art. 75 kpa (por. wyrok NSA z dnia 23 lipca 1993 r., sygn. akt II SA 1022/93, ONSA 1994/3/115). Wprawdzie ww. orzeczenie zapadło pod rządami nieobowiązującej już ustawy z dnia 16 października 1991 r. o zatrudnieniu i bezrobociu (Dz. U. Nr 106, poz. 457 ze zm.), jednakże zawarta w nim teza pozostaje aktualna również w obowiązującym w stanie prawnym.

NIEJEDNOLITOŚĆ ORZECZNICTWA

Należy też zwrócić uwagę na niejednolitość orzeczniczą w kwestii charakteru 7-dniowego terminu do wskazania organowi uzasadnionej przyczyny niestawiennictwa bezrobotnego w jego siedzibie.

Otóż można spotkać się ze stanowiskiem, że powyższy termin jest terminem zawitym, a wiec po jego upływie nie można już skutecznie powiadomić organu o przyczynie niestawiennictwa (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt IV SA/Gl 28/08, LEX nr 471187). Zaprezentowano też pogląd, w myśl którego jest to termin instrukcyjny, wyznaczany dla organu dla zapewnienia sprawności prowadzonego przez niego postępowania, lecz ma charakter terminu materialnego, a w omawianej ustawie prawodawca nie dopuścił możliwości przywrócenia takiego terminu (por. wyrok WSA w Opolu z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt II SA/Op 88/08, LEX nr 488015).

Monika Mikucka

Podstawa prawna:
– Aart. 33 ust. 4 pkt 4 ustawy z dnia z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2008r. Nr 69 poz. 415 ze zm.).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Kierownik USC zatrudniony bez naboru?

PRAWO PRACY - SAS10/2012

PYTANIE SEKRETARZA GMINY:

Czy można zatrudnić kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w trybie art. 12 ust. 1 lub art. 20 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. nr 223, poz. 1458 ze zm.) bez przeprowadzenia naboru? Nadmieniam, iż obecny kierownik USC w związku z nabyciem praw emerytalnych odchodzi na emeryturę.

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Na wstępie wymaga podkreślenia, że ustawa – Prawo o aktach stanu cywilnego (dalej: pasc) nie określa odrębnych zasad przeprowadzenia naboru na wolne stanowisko kierownika urzędu stanu cywilnego, odsyłając w tym zakresie do ustawy o pracownikach samorządowych (art. 6c pasc).

Stosownie do zasad określonych w ustawie o pracownikach samorządowych obowiązek przeprowadzenia naboru dotyczy wyłącznie wolnego stanowiska urzędniczego. Ponadto przeprowadzenie naboru nie jest wymagane w przypadku zatrudnienia osoby na zastępstwo w związku z usprawiedliwioną nieobecnością pracownika samorządowego.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych (dalej: ups) wolnym stanowiskiem urzędniczym, w tym wolnym kierowniczym stanowiskiem urzędniczym, jest stanowisko, na które, zgodnie z przepisami ustawy albo w drodze porozumienia, nie został przeniesiony pracownik samorządowy danej jednostki lub na które nie został przeniesiony inny pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, posiadający kwalifikacje wymagane na danym stanowisku lub nie został przeprowadzony na to stanowisko nabór albo na którym mimo przeprowadzonego naboru nie został zatrudniony pracownik.

WOLNE STANOWISKO URZĘDNICZE

Z treści ww. przepisu wynika, że wolnym jest zatem stanowisko urzędnicze:

• na które zgodnie z przepisami ustawy albo w drodze porozumienia nie został przeniesiony pracownik samorządowy danej jednostki,
• na które nie został przeniesiony inny pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, posiadający kwalifikacje wymagane na danym stanowisku,
• na które nie został przeprowadzony nabór i na którym mimo przeprowadzonego naboru nie został zatrudniony pracownik.

Dodatkowo ustawodawca przewidział możliwość awansu zawodowego (tzw. wewnętrznego), czyli przeniesienia na wyższe stanowisko dla pracowników samorządowych, którzy wykazują inicjatywę w pracy i sumiennie wykonują swoje obowiązki (art. 20 ups). W doktrynie przeważają głosy, że awans wewnętrzny może skutecznie odbywać się wyłącznie w tej samej kategorii pracowników, np. zajmujących stanowiska urzędnicze.
Z powyższych regulacji można wywnioskować, że obowiązek przeprowadzenia naboru dotyczy wyłącznie wolnego stanowiska urzędniczego, natomiast pracodawca może wcześniej rozważyć, czy nie jest zasadne i możliwe przeniesienie na wakujące stanowisko innego pracownika zgodnie z przepisami ustawy lub w drodze porozumienia, w tym w ramach awansu wewnętrznego (art. 20 ups). Co istotne, niezależnie od tego, czy pracownik zostaje zatrudniony na podstawie otwartego naboru, czy też przeniesienia służbowego, musi on spełniać wymagania kwalifikacyjne niezbędne do objęcia tego stanowiska. Nie wystarczy zatem np. sumienne wykonywanie obowiązków i przejawianie inicjatywy, o których mowa w art. 20 ups.

KWALIFIKACJE KIEROWNIKA USC

W tym miejscu należy zaznaczyć, że kierownikiem urzędu stanu cywilnego może zostać osoba, która spełnia nie tylko warunki określone w ustawie o pracownikach samorządowych, ale także dodatkowo wymagania zawarte w ustawie - Prawo o aktach stanu cywilnego. Zgodnie z art. 6a pasc na stanowisku kierownika urzędu stanu cywilnego oraz zastępcy kierownika urzędu stanu cywilnego może być zatrudniona inna osoba, która:

• ma obywatelstwo polskie, pełną zdolność do czynności prawnych i korzysta z pełni praw publicznych;
• nie była prawomocnie skazana za przestępstwo umyślne;
• cieszy się nieposzlakowaną opinią;
• posiada stan zdrowia pozwalający na zatrudnienie na określonym stanowisku;
• ukończyła:

– studia prawnicze lub administracyjne i uzyskała tytuł magistra lub
– podyplomowe studia administracyjne;

• posiada łącznie co najmniej pięcioletni staż pracy:

– na stanowiskach urzędniczych w urzędach lub biurach jednostek samorządu terytorialnego lub
– w służbie cywilnej lub
– w urzędach państwowych, z wyjątkiem stanowisk pomocniczych i obsługi, lub
– w służbie zagranicznej, z wyjątkiem stanowisk pomocniczych i obsługi.

MOŻLIWOŚĆ PRZENIESIENIA BEZ NABORU

Jeżeli zatem kandydat na kierownika urzędu stanu cywilnego spełnia ww. warunki i dodatkowo zajmuje dotychczas jako pracownik samorządowy stanowisko urzędnicze lub kierownicze urzędnicze - może zostać przeniesiony na to stanowisko bez przeprowadzania otwartego naboru. Stanowi o tym ustawa o pracownikach samorządowych, do której odsyłają przepisy ustawy - Prawo o aktach stanu cywilnego.

Janusz Groński

Podstawa prawna:
– Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. Nr 223, poz. 1458 ze zm.)
– Ustawa z dnia 29 września 1986 r. Prawo o aktach stanu cywilnego (Dz. U. z 2004 r. Nr 161, poz. 1688 ze zm.)

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Sekretarz szkoły przeniesiony do magistratu na stanowisko urzędnicze?

PRAWO PRACY - SAS 10/2011

PYTANIE SEKRETARZA GMINY:

Czy przepis art. 22 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych można odnieść do pracownika samorządowego zatrudnionego na stanowisku pomocniczym? W konkretnym przypadku dotyczy osoby zatrudnionej na stanowisku sekretarza szkoły. Czy na podstawie tego artykułumożna dokonać przeniesienia tego pracownika do pracy w urzędzie? 

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA

Na podstawie art. 22 ustawy o pracownikach samorządowych można przenieść wyłącznie pracownika zatrudnionego na stanowisku urzędniczym lub kierowniczym urzędniczym. Stanowi o tym wprost art. 22 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym pracownika samorządowego zatrudnionego na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, można - na jego wniosek lub za jego zgodą - przenieść do pracy w innej jednostce, o której mowa w art. 2, w tej samej lub innej miejscowości, w każdym czasie, jeżeli nie narusza to ważnego interesu jednostki, która dotychczas zatrudniała pracownika samorządowego, oraz przemawiają za tym ważne potrzeby po stronie jednostki przejmującej.

Z treści ww. przepisu wynika ponadto, że przeniesienie może nastąpić wyłącznie do innej jednostki organizacyjnej, o której mowa w art. 2 ustawy, w tej samej lub innej miejscowości. 
Przeniesienie może nastąpić w każdym czasie, o ile nie narusza ważnego interesu jednostki, która dotychczas zatrudniała pracownika samorządowego, a dodatkowo za przeniesieniem muszą przemawiać ważne potrzeby po stronie jednostki przejmującej. Przeniesienie może nastąpić na wniosek pracownika, lub bez tego wniosku, jednakże za zgodą pracownika. Przeniesienie to opiera się na porozumieniu pracodawców, w związku z czym do przeniesienia nie jest wymagane jakiekolwiek dodatkowe porozumienie pomiędzy pracownikiem a kierownikiem dotychczasowej jednostki lub jednostki przejmującej. Po przeniesieniu pracownika jego akta osobowe wraz z pozostałą dokumentacją w sprawach związanych ze stosunkiem pracy są przekazywane do jednostki, w której pracownik ma być zatrudniony.

PRZENIESIENIE NIEMOŻLIWE

Reasumując, w przedstawionym przypadku przeniesienie pracownika na podstawie art. 22 ustawy nie może być skutecznie przeprowadzone, nawet pomimo spełnienia pozostałych warunków ustawowych, gdyż pracownik ten zajmuje stanowisko pomocnicze, a nie urzędnicze.

Janusz Groński

Podstawa prawna: 
– Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 223, poz. 1458 ze zm.)

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Każdy z małżonków powinien otrzymać odrębny egzemplarz decyzji podatkowej

FINANSE SAMORZĄDU - SAS 10/2011

PYTANIE INSPEKTORA:

Na kogo należy „wystawić” decyzję w podatku od nieruchomości i komu ją doręczyć, jeśli nieruchomość należy do współwłasności małżeńskiej, tzn. jest własnością obojga małżonków, którzy nabyli ją do majątku wspólnego i mają ustrój małżeńskiej wspólnoty majątkowej?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

W myśl art. 7 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, podatnikiem jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, podlegająca na mocy ustaw podatkowych obowiązkowi podatkowemu.

Zatem zasadą jest, że podatnikiem jest ten, kogo materialne prawo podatkowe takim ustanawia. Zasada ta oznacza również, że po to, aby małżonków uznać za jednego podatnika, muszą w obrocie prawnym funkcjonować przepisy materialnego prawa podatkowego przyznające małżonkom taką prawnopodatkową podmiotowość.
W przypadku podatku od nieruchomości, materialnoprawną podstawą do wydawania orzeczeń w przedmiocie tego podatku, rangi ustawowej, jest ustawa o podatkach i opłatach lokalnych.
Stosownie do art. 3 ust. 4 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych, jeżeli nieruchomość lub obiekt budowlany stanowi współwłasność lub znajduje się w posiadaniu dwóch lub więcej podmiotów, to stanowi odrębny przedmiot opodatkowania, a obowiązek podatkowy od nieruchomości lub obiektu budowlanego ciąży solidarnie na wszystkich współwłaścicielach lub posiadaczach, z zastrzeżeniem ust. 5.
Na gruncie przepisów o podatkach i opłatach lokalnych małżonków traktuje się tak jak innych współwłaścicieli, zatem i odrębnych podatników tego podatku.
Prawidłowe oznaczenie adresata decyzji podatkowej, którą jest niewątpliwie decyzja w zakresie wymiaru podatku od nieruchomości, należy, zgodnie z art. 210 § 1 Ordynacji podatkowej, do konstytutywnych elementów wydawanej decyzji.
Powyżej wskazane powoduje, że każdy z małżonków powinien otrzymać odrębny egzemplarz decyzji podatkowej, ustalającej wysokość podatku należnego od nieruchomości wchodzącej w skład wspólnego majątku małżeńskiego.

W decyzji takiej, która powinna być sporządzona w dwóch jednobrzmiących egzemplarzach, wskazać należy obydwoje małżonków jako podatników. Należny do zapłacenia podatek winien być podany w decyzji w jednej kwocie, tzn. bez jej podziału. Każdemu z małżonków należy odrębnie doręczyć omawianą decyzję.

W sytuacji bowiem, w której decyzja zostanie doręczona tylko jednemu z małżonków, tylko na nim będzie ciążyło zobowiązanie podatkowe, co należy uznać za nieprawidłowe.
Podobne poglądy do zajętego w odpowiedzi stanowiska wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 4 sierpnia 2010 r. (sygn. akt III SA/Po 318/10).

Monika Truksa

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI