Dialog techniczny oraz inne nowości w Prawie zamówień publicznych
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 7/2012
W czerwcu br. rząd przesłał do Sejmu projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Założenia nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych przewidują między innymi, aby zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógł przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się do potencjalnych wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy
W przypadku uchwalenia przez Sejm nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych zgodnie z przedłożeniem rządowym zamawiający będzie miał prawo, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwrócić się do podmiotów trzecich o doradztwo w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia.
Dialog techniczny to nie tylko sposób uzyskania informacji lub doradztwa, ale skonfrontowanie potrzeb zamawiającego z możliwościami ich realizacji przez podlegający ciągłym zmianom rynek określonych usług, dostaw lub robót budowlanych. W takich okolicznościach uzyskane przez zamawiającego doradztwo lub informacje odnośnie sposobu opisu przedmiotu zamówienia lub określenia warunków umowy, powinno być następstwem dialogu technicznego prowadzonego z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji. Zachowanie tej zasady wymaga jednakowego traktowania przez zamawiającego w toku dialogu technicznego wszystkich potencjalnych wykonawców oraz oferowanych przez nich rozwiązań.
Przeprowadzenie dialogu technicznego nie może jednak prowadzić do ograniczenia konkurencji. Celem wyeliminowania stosowania dialogu technicznego prowadzącego do ograniczania konkurencji oraz zapewnienia transparentności zastosowania tego dialogu w stosunku do wszystkich potencjalnych wykonawców przedmiotu zamówienia opisanego w wyniku jego zastosowania, nowelizacja zakłada, aby informację o zastosowaniu dialogu konkurencyjnego zamawiający zamieszczał w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dialog dotyczył. Zakłada się, że informację o przeprowadzeniu dialogu technicznego, podmiotach, które w nim uczestniczyły oraz o jego wpływie na opis przedmiotu zamówienia, jako dotyczące przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia będą stanowić załącznik do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie warto zaznaczyć, iż uczestnictwo w dialogu technicznym nie jest równoznaczne z koniecznością wykluczenia wykonawcy, z uwagi na bezpośrednie wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), gdyż wykonawca uczestniczący wyłącznie w dialogu technicznym nie dokonuje bezpośredniego opisu przedmiotu zamówienia, lecz przekazuje informacje i udziela porad, które mogą być wykorzystane przez zamawiającego, przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji do opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy.
Wprowadzenie dialogu technicznego jest jednym z istotnych elementów nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych.
WYKLUCZENIA
Kolejną projektowaną zmianą, w mojej ocenie nie mniej istotną, jest ograniczenie możliwości posługiwania się zasobami podmiotu trzeciego dla spełniania warunków udziału w przetargu.
W celu podkreślenia znaczenia zasady uczciwej konkurencji, co ma szczególne znaczenie w przypadku firm z sektora małej i średniej przedsiębiorczości konkurujących o zamówienie z liderami rynku – niejednokrotnie o międzynarodowym kapitale – nowelizacja zakłada wzmocnienie ochrony prawidłowości przebiegu postępowania, w których w jednym postępowaniu uczestniczą (składają ofertę, wniosek lub udostępniają swój potencjał wykonawcom) te same podmioty lub podmioty ze sobą powiązane, niezależnie od charakteru, w jakim będą występować w trakcie realizacji zamówienia publicznego (wykonawstwo lub podwykonawstwo).
Opierając się na dotychczasowym orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nowelizacja zakłada rozszerzenie katalogu przewidzianych w art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
PRZESŁANKI WYKLUCZENIA
Proponowane przesłanki wykluczenia dotyczyłyby następujących sytuacji:
- złożenia przez wykonawców powiązanych ze sobą (tj. pozostających ze sobą w stosunku zależności lub dominacji) odrębnych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące pomiędzy nimi relacje nie miały wpływu na ich zachowania w postępowaniu, w szczególności nie działają na podstawie zmowy przetargowej, ewentualnie ich swoboda w zakresie ubiegania się o zamówienie nie jest krępowana przez innych powiązanych z nimi wykonawców uczestniczących w tym samym postępowaniu,
- wykonawców, którzy wzajemnie udostępniają sobie potencjał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, iż istnienie tego rodzaju nie utrudnia uczciwej konkurencji,
- wykonawców, którzy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołują się na zasoby tego samego podmiotu trzeciego, chyba że wykażą, iż istnienie tego rodzaju stosunku nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Przy formułowaniu przesłanek wykluczenia należy mieć na względzie, iż różnego rodzaju powiązania pomiędzy wykonawcami i podmiotami, dotyczące zależności i dominacji albo wzajemnego posługiwania się tymi sami zasobami niezbędnymi do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz realizacji zamówienia, stawia pod znakiem zapytania, czy w tych przypadkach przestrzegane są zasady uczciwej konkurencji.
Zasadniczo więc wykonawcy ci podlegają wykluczeniu, chyba że przedstawią dowód zamawiającemu, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie wpływają negatywnie na uczciwą konkurencję. Przedstawione stanowisko znajduje uzasadnienie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wyrażone w sprawach C-538/07, C-21/03 i C-34/03, zgodnie z którymi prawo wspólnotowe sprzeciwia się ustanowieniu przepisu krajowego, który wprowadza całkowity zakaz równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, miedzy którymi istnieje stosunek dominacji lub które są ze sobą powiązane, bez pozostawienia im możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania.
PRZEPISY USTAWY PZP MAJĄ REGULOWAĆ SYTUACJĘ FORMALNĄ PODWYKONAWCÓW
Przygotowywana nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych zakłada między innymi wsparcie firm z sektora małej i średniej przedsiębiorczości. W założeniach twórców nowelizacji zmienione przepisy Prawa zamówień publicznych mają dawać możliwość zobowiązania podmiotów realizujących duże zamówienia publiczne, aby podwykonawców dobierali w drodze postępowania konkurencyjnego w oparciu o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria.
Nowelizacja Prawa zamówień publicznych zakłada rozszerzenie zakresu informacji dotyczących podwykonawców, które zamawiający będzie mógł zamieszczać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający będzie uprawniony do uregulowania w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) warunków, po spełnieniu których zamawiający dopuści wskazanego przez wykonawcę podwykonawcę do realizacji zamówienia. Powyższe możliwe jest i dziś, ale zamawiający, ze względu na brak jednoznacznej normy, nie reguluje tych kwestii w SIWZ. Rozwiązanie to przyczyni się do zwiększenia przejrzystości, albowiem wymagania znane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia pozwolą na równy dostęp do informacji wszystkim zainteresowanym podmiotom oraz umożliwią lepsze przygotowanie oferty.
Ponadto przewiduje się wprowadzenie regulacji, zgodnie z którymi zamawiający będzie mógł określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa, dotyczące:
- wskazania przez wykonawcę w ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw (firm) proponowanych podwykonawców i przedmiotu umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani,
- niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które miały miejsce w trakcie wykonywania zamówienia,
- zobowiązania wybranego wykonawcy do stosowania konkurencyjnej procedury wyboru podwykonawców wszystkich lub niektórych części zamówienia, które zamierza on powierzyć podwykonawcom,
- zobowiązania wykonawcy do zawarcia z innymi podmiotami umowy o podwykonawstwo, przy czym łączna wartość umów o podwykonawstwo, które wykonawca będzie zobowiązany zawrzeć, nie będzie mogła przekroczyć 30% wartości zamówienia udzielonego wykonawcy.
Jednocześnie przewiduje się wprowadzenie regulacji, zgodnie z która zamawiający, który zobowiązuje wykonawcę do zawarcia umów o podwykonawstwo, będzie obowiązany do określenia przedziału wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy o zamówienie, który powinien być przedmiotem umów o podwykonawstwo.
Katarzyna Pazdyka
