Doświadczenia hiszpańskie można przenieść do polskiego systemu zamówień publicznych

Warto wykorzystać doświadczenia hiszpańskie w zakresie zmian umowy o zamówienie publiczne w polskich realiach udzielania zamówień publicznych

NA GRUNCIE PRAWA POLSKIEGO

Kwestie zmian umów zawartych w trybie zamówienia publicznego reguluje art. 144 § 1 ustawy pzp, zgodnie z którym zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Przyjmuje się, iż przez zmiany nieistotne należy rozumieć takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie, ani na wynik postępowania. Taki sposób rozumienia nieistotnych zmian do Umowy w sprawie zamówienia publicznego nawiązuje do orzecznictwa ETS. Europejski Trybunał Sprawiedliwości kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach z dnia 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027; z dnia 29 kwietnia 2004 r., C-496/99 P, Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, poz. I-03801, oraz z dnia 5 października 2000 r., C-337/98, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, poz. I-08377. Za nieistotną może być uznana zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu (por. wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027). Ocena, czy konkretna zmiana ma charakter zmiany nieistotnej, powinna być dokonywana zawsze z uwzględnieniem specyfiki konkretnego przypadku, co stwarza w praktyce wiele problemów. 

NA GRUNCIE PRAWA HISZPAŃSKIEGO

Odpowiednikiem art. 144 ust. 1 polskiej ustawy pzp jest w prawie hiszpańskim art. 92 (2) ustawy z dnia 30 października 2007 roku o umowach zawieranych przez sektor publiczny (Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Publico). Zgodnie z tym przepisem, „z zastrzeżeniem przypadków przewidzianych przez ustawę, dotyczących zmiany osoby wykonawcy, przelewu wierzytelności z umowy, zmiany cen i przedłużenia terminu wykonania, umowy zawierane przez sektor publiczny mogą być zmieniane tylko wtedy, jeżeli zostało to przewidziane w dokumentacji postępowania albo w ogłoszeniu o zamówieniu albo w przypadkach i z ograniczeniami przewidzianymi w art. 94 (4) ustawy”.
W pierwszej kolejności uwagę zwraca fakt, że ustawodawca kreując zasadę zmian umowy nie rozróżnił

wprost zmian istotnych i nieistotnych, tak jak to zrobił ustawodawca polski. Natomiast wskazał w sposób pośredni, jakie zmiany uważa za istotne:

• Dotyczące zmiany osoby wykonawcy,
• Przelew wierzytelności,
• Zmiana cen,
• Przedłużenie terminu wykonania umowy.

Ponadto, ustawodawca hiszpański przewidział dwa typy zmian do umowy: 1) zmiany przewidziane w dokumentacji przetargowej 2) zmiany nieprzewidziane w dokumentacji przetargowej. Szczególną uwagę zwraca uregulowanie z pkt 2), nieznane prawu polskiemu w takim kształcie. 

Zgodnie z art. 92 (4) hiszpańskiej ustawy pzp, zmiany nieprzewidziane w dokumentacji postępowania albo w ogłoszeniu o zamówieniu mogą być wprowadzone do umowy, jeżeli zostanie spełniony w sposób wyczerpujący jeden z następujących przypadków:

• Występuje nieprawidłowa wielkość zamówionego świadczenia w stosunku do potrzeb zamawiającego, które powinny być zaspokojone na podstawie zawartej umowy, powstała w związku z błędami i brakami popełnionymi przy tworzeniu projektu albo specyfikacji technicznej,
• Występuje nieprawidłowe opracowanie projektu albo specyfikacji zamówienia, z przyczyn obiektywnych, które determinuje braki w jego (jej) przydatności, bazująca na okolicznościach typu geologicznego, hydrograficznego, archeologicznego, środowiskowego lub podobnego, które wystąpiły po zawarciu umowy i były niemożliwe do przewidzenia wcześniej, z uwzględnieniem należytej staranności w zgodzie z dobrą praktyką zawodową przy opracowaniu projektu albo specyfikacji technicznej,
• Wystąpienie siły wyższej albo innego niespodziewanego przypadku, które spowodowały niemożliwym wykonanie zamówienia w terminach początkowo przewidzianych,
• Występuje możliwość wprowadzenia do zamówienia zmian technologicznych, które w sposób widoczny poprawiają jego właściwości, jeżeli dostępność tej technologii na rynku, zgodnie ze stanem techniki, pojawiła się dopiero po zawarciu umowy,
• Występuje konieczność przystosowania zamówienia do specyfikacji technicznej, uwarunkowań środowiskowych, urbanistycznych, bezpieczeństwa lub dostępności wprowadzonych po zawarciu umowy.

Również w dalszej kolejności ustawodawca hiszpański posługuje się pojęciem zmian ważnych (istotnych) wskazując, że zmiana umowy w przypadkach wymienionych powyżej (pkt 1-5) nie może dotyczyć istotnych postanowień i może być wprowadzona tylko w przypadkach koniecznych, powstałych z przyczyn obiektywnych. Co istotne, ustawodawca hiszpański wskazuje, jakie zmiany uznane są za istotne. Są to następujące przypadki:

• Zmiany zmieniające istotnie funkcje i ważne cechy zamówienia,
• Zmiany powodujące zachwianie relacji pomiędzy zamówieniem a ceną w stosunku do warunków określonych w postępowaniu,
• Zmiany, których skutkiem jest powstanie wymogu posiadania innych kwalifikacji zawodowych albo innego wymogu wypłacalności,
• Zmiany, których skutkiem jest zapłata dodatkowej kwoty odpowiadającej równowartości, bądź przekraczającej dziesięć procent ceny początkowej,
• Zmiany w innych przypadkach, kiedy można przypuszczać7) , że gdyby wprowadzenie zmiany zostało wcześniej przewidziane, inne podmioty zainteresowane wzięłyby udział w postępowaniu lub wykonawcy biorący udział w postępowaniu przedstawiliby oferty w sposób istotny różniące się od złożonych.

W KIERUNKU MODELU HISZPAŃSKIEGO

W pierwszej kolejności uwagę zwraca bardziej kazuistyczne uregulowanie przez ustawodawcę hiszpańskiego kwestii zmian umowy, niż uczynił to ustawodawca polski. Zaletą regulacji hiszpańskiej jest w miarę jasne określenie, jakie zmiany są ważne (istotne) oraz wskazanie przypadków, kiedy zmiana umowy jest możliwa, pomimo że zamawiający nie przewidział jej na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku regulacji polskiej kwestie te są rozstrzygane na podstawie interpretacji wynikających z orzecznictwa, które często nie prezentuje jednolitej linii.

Łukasz Mackiewicz

WR DO SPISU TREŚCI