Obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przez prywatne przedsiębiorstwa energetyczne
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 12 / 2011
Ustawa PZP, z samej swej natury adresowana jest do instytucji publicznych, gdyż jej wyłącznym celem jest zagwarantowanie prawidłowego wydatkowania środków publicznych. Podmioty prywatne objęte są reżimem ustawy PZP tylko w wyjątkowych sytuacjach. Taką wyjątkową sytuacją jest bez wątpienia obowiązek stosowania ustawy PZP przez podmioty prywatne, gdy udzielają zamówienia w celu wykonywania działalności sektorowej, a wartość tego zamówienia przekracza tzw. progi unijne, określone w rozporządzeniu z dnia 23 grudnia 2009 roku w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 224, poz. 1795).
W oparciu o obowiązujący stan prawny podmioty prywatne, tj. takie, w których podmioty sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nienależące do sektora finansów publicznych, podmioty prawa publicznego albo ich związki, ani bezpośrednio, ani pośrednio nie posiadają ponad połowy akcji lub udziałów, jak również w żaden inny sposób bezpośrednio lub przez inny podmiot nie wywierają na nie dominującego wpływu, mogą być poddane reżimowi PZP wyłącznie z uwagi na prowadzoną działalność, mieszczącą się w dyspozycji art. 132 ust. 1 ustawy PZP – tzw. działalność sektorową.
W art. 3 ustawy PZP, w sposób enumeratywny zostały wymienione kategorie podmiotów zobligowanych do stosowania ustawy, jak również podmioty, które ze względu na określone cechy będą określane mianem zamawiających. Są nimi m.in.: wymienione powyżej jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, związki tych podmiotów, jak również podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 pkt. 4 – inne niż określone w art. 3 pkt. 1 – 3a podmioty (jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, tzw. instytucje publiczne), jeżeli zamówienie udzielane jest w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt. 1 – 3a (wymienione powyżej), pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:
- finansują je w ponad 50 % lub
- posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
- posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji lub
- sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub
- mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego.
Zamówienia udzielane w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionej w art. 132 ust. 1 ustawy PZP, prowadzonej w sektorach wydobywczym, gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych noszą miano zamówień sektorowych. Ustawa wśród działalności mających charakter sektorowy wymienia m.in.:
- tworzenie sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub
- dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub
- kierowania takimi sieciami.
Należy podkreślić, że zakresem zamówień udzielanych w celu wykonywania działalności wskazanej w art. 132 objęte są zamówienia wprost mieszczące się w przedmiocie tej działalności, stanowiące niejako jej ucieleśnienie (np. projektowanie i wykonywanie sieci wodociągowo–kanalizacyjnych), ale także zamówienia związane funkcjonalnie z tą działalnością (np. usługi specjalistyczne związane z naprawą wodomierzy).
Prowadzenie działalności sektorowej tj.: jednego z rodzajów działalności, wymienionych w art. 132 ustawy PZP, nie jest jedyną przesłanką podlegania ustawie PZP. Interesujące nas w szczególności podmioty prywatne, w tym prywatne przedsiębiorstwa energetyczne, dopiero spełniając kumulatywnie wszystkie wymienione powyżej przesłanki, będą uznawane za podmioty stricte sektorowe objęte reżimem ustawy rozdziału 3 działu III ustawy PZP.
Kolejną równie ważną przesłanką jest stwierdzenie, czy wykonywana działalność podmiotów prywatnych, prowadzona jest na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, bowiem spółki prywatne stosują ustawę PZP wyłącznie, gdy ich działalność sektorowa jest wykonywana na ich podstawie. Zgodnie z obecną definicją zawartą w art. 3 ust. 2 ustawy PZP, prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 4 są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, jeżeli spełnienie określonych odrębnymi przepisami warunków uzyskania takich praw nie powoduje obowiązku ich przyznania. Powyższa definicja stanowi niejako odzwierciedlenie postanowień tzw. dyrektywy sektorowej (dyrektywa 2004/17/we Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych), która została implementowana do przepisów ustawy PZP dotyczących zamówień sektorowych. Jak czytamy w preambule „(...) istotną przyczyną skoordynowania procedur udzielania zamówień, stosowanych przez podmioty działające w tych sektorach (gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych), jest zamknięty charakter rynków, na których prowadzą one działalność, ze względu na istnienie specjalnych lub wyłącznych praw przyznawanych przez Państwa Członkowskie w zakresie dostaw, zapewniania lub obsługi sieci do świadczenia omawianych usług”. Jednocześnie w preambule dyrektywy 2004/17 jasno zostało podkreślone, że nie są uważane za prawa specjalne lub wyłączne, prawa przyznawane przez państwo członkowskie w jakiejkolwiek formie, włącznie z koncesją, ograniczonej liczbie przedsiębiorstw, na podstawie obiektywnych, proporcjonalnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, umożliwiających każdemu zainteresowanemu – w razie spełnienia tych kryteriów – uzyskanie tych praw.
Powyższy pogląd podzielany jest także w doktrynie prawa. „Do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji „(...) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 58); Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010)
Rekapitulując powyższą analizę należy stwierdzić, że na gruncie prawa unijnego, w tym art. 106 ust. 1 TFUE (Wersja skonsolidowana Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz.U. C 83/90 z 30.3.2010 r.) oraz wspomnianej dyrektywy jak również orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE), prawami szczególnymi lub wyłącznymi będą prawa:
- przyznane przez właściwy organ państwa członkowskiego w drodze jakichkolwiek przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych jednemu lub większej (ograniczonej) liczbie podmiotów;
- których wynikiem jest zastrzeżenie wykonywania działalności sektorowej dla jednego lub kilku podmiotów oraz które wywierają istotny wpływ na możliwość- wykonywania danej działalności przez inne podmioty w analogicznych warunkach;
- przyznane w oparciu o inne niż niedyskryminujące i obiektywne kryteria.
W tym miejscu warto przypomnieć, że do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 roku o zmianie ustawy – Prawo Zamówień Publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551 z późn. zm.) obowiązywała definicja, zgodnie z którą: za prawa szczególne lub wyłączne uznawano prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów. W praktyce przyjmowało się, że przykładem takich praw są koncesje. Polska doktryna prawna uważa koncesję za instrument kontroli podmiotów, chcących prowadzić działalność w określonej dziedzinie gospodarki (tak: J. Muszyński, Koncesjonowanie działalności przedsiębiorstwa dystrybucji energii elektrycznej w świetle ustawy Prawo energetyczne, opracowanie eksperckie na zlecenie The World Bank, Warszawa 1997). Podmioty gospodarcze, uzyskując prawo prowadzenia działalności koncesjonowanej, jednocześnie ograniczały część swojej autonomii.
Zmiana wprowadzona nowelizacją ustawy PZP z 2006 r. spowodowała konieczność udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy koncesje wydawane na gruncie ustawy Prawo Energetyczne, stanowią prawa szczególne lub wyłączne w rozumieniu ustawy PZP, a co za tym idzie konieczność właściwego zakwalifikowania koncesji jako prawa szczególnego lub wyłącznego, bądź też jako uprawnienia, które nie ma tego charakteru. Należy rozważyć, czy koncesja na prowadzenie działalności energetycznej jest przyznawana niejako automatycznie przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, po spełnieniu określonych warunków, czy też raczej na zasadzie uznaniowej? Rozstrzygnięcie powyższej kwestii jest kluczowe w kontekście regulacji ustawy PZP i funkcjonowania na jej gruncie tzw. zamówień sektorowych. Negatywna odpowiedź na powyższe pytanie oznaczałaby brak konieczności stosowania procedur przetargowych przez prywatne przedsiębiorstwa energetyczne w zakresie prowadzonej przez nie działalności sektorowej, polegającej na tworzeniu sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczaniu energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.
W odróżnieniu od przytoczonej powyżej definicji praw szczególnych lub wyłącznych, przyjętej na gruncie regulacji europejskich, koncesje udzielane przedsiębiorstwom energetycznym na podstawie ustawy Prawo Energetyczne, wydawane są na podstawie ściśle określonych, obiektywnych i niedyskryminujących przesłanek, których spełnienie zgodnie z art. 33 ustawy Prawo Energetyczne, powoduje przyznanie koncesji, bez możliwości arbitralnych rozstrzygnięć organu koncesjonującego, którym podmiotom ją przyznać, a którym nie.
Innymi słowy, spełnienie wszystkich przesłanek pozytywnych i brak przesłanek negatywnych powoduje, że Prezes Urzędu Regulacji Energetyki zobowiązany jest do wydania stosowanej koncesji. Ponadto krąg podmiotów, mogących ubiegać się o uzyskanie koncesji, jest nieograniczony, w odróżnieniu od pierwszej z przesłanek wypracowanej przez TSUE definicji.
Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że koncesje wydawane na gruncie ustawy Prawo Energetyczne nie mieszczą się w kategorii praw szczególnych i wyłącznych, przede wszystkim z uwagi na to, że wydawane są niejako automatycznie po spełnieniu ustawowych przesłanek. Prezes Urzędu Regulacji Energetyki ma obowiązek ich wydania każdemu przedsiębiorcy, który spełnia ustawowe przesłanki. Pozwala to na sformułowanie wniosku, że prywatne przedsiębiorstwa energetyczne nie są zobligowane do stosowania ustawy PZP, bowiem nie spełniają przesłanek koniecznych do uznania ich za zamawiających sektorowych.
Paulina Bielewicz
