Zamawiający ma obowiązek wydłużenia wymaganego okresu doświadczenia wykonawcy
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 3 / 2023
Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) przewiduje w § 9 ust. 1 pkt. 1 badanie doświadczenia wykonawcy w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Wymienione rozporządzenie daje jednocześnie uprawnienie zamawiającemu badania doświadczenia w okresie dłuższym niż ostatnie trzy lata, o ile celem wydłużenia jest zapewnienie odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu. Dodatkowo Prawo zamówień publicznych w art. 112 ust. 1 (oraz art. 16 pkt 3) wyraża zasadę proporcjonalności, w myśl której zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W tak przedstawionym stanie prawnym rodzi się wątpliwość, czy formułowany przez Krajową Izbę Odwoławczą nakaz wydłużenia referencyjnego okresu trzyletniego w świetle ww. przepisów posiada uzasadnienie prawne.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w myśl zasady legalizmu podmioty publiczne działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że podmiotom publicznym normy prawne określają kompetencje, zadania i tryb postępowania, wyznaczając tym samym granice ich aktywności. Z drugiej strony w świetle zasady proporcjonalności prawidłowym jest twierdzenie, iż warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na poziomie, który nie ogranicza dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie.
W kwestii wydłużenia przewidzianych w przepisach Prawa zamówień publicznych okresów referencyjnych, w których badane jest doświadczenie wykonawcy, Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała stanowisko, zgodnie z którym wydłużenie wskazanych okresów w pewnych okolicznościach jest obowiązkiem zamawiającego.
ORZECZNICTWO KIO
Przykładowo w wyroku z dnia 15 września 2022 r. sygn. akt KIO 2276/22 Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie, nakazała wydłużenie okresu wymaganego doświadczenia z 3 lat do 5 lat, wskazując, że: „Przepis § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy stanowi, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich trzech miesięcy.
Jednocześnie w ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia wskazano, że w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zabawiający może dopuścić, aby wykaz o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – równiej wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie trzy lata.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak również, to iż okres doświadczenia pokrywał się z okresem pandemii (COVID-19) zamawiający winien mieć na uwadze okoliczność, iż w tym okresie większość zamówień zlecanych przez zamawiających dotyczyła rozbudowywania już posiadanych systemów o dodatkowe funkcjonalności umożliwiające wykonywanie pracy w systemie zdalnym. Jednakże wartość tych zamówień oraz zakres funkcjonalny był bardzo ograniczony, dlatego też zasadne jest, aby okres doświadczenia, w celu zachowania zasady konkurencyjności postępowania, został wydłużony a zakres prac mógł zostać sumowany, w taki sposób, aby potwierdzał potencjał wykonawcy w realizacji zamówienia.
Z kolei w wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r. (zachowuje ważność również w aktualnym stanie prawnym) sygn. akt KIO 486/17 Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie, także nakazała wydłużenie okresu wymaganego doświadczenia z trzech do pięciu lat, wskazując, że: „postawiony warunek udziału w postępowaniu jest zbyt wygórowany, nie zapewniający możliwości konkurencji szczególnie ze strony średniej wielkości firm zdolnych do wykonania tego zamówienia, Izba uznając postawiony warunek udziału za nadmierny nakazała zamawiającemu obniżenie wartości wymaganych usług z 10 milionów do kwoty 5 (pięciu) milionów złotych, oraz wydłużenie okresu z 3 do 5 lat w którym wykonawca może wykazać się wykonaniem czynności wymaganych dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższa zmiana, zdaniem Izby, w świetle przedstawionego materiału dowodowego i argumentacji stron, powoduje zachowanie zasady proporcjonalności postawionych warunków udziału do szacunkowej wartości zamówienia”.
Z powyższego przeglądu orzecznictwa wyłania się wniosek, iż jeśli ustanowienie trzyletniego okresu (w którym będzie badane doświadczenie wykonawcy) w danych warunkach prowadziłoby do zaburzenia zasady proporcjonalności i konkurencyjności, wydłużenie tego okresu staje się obowiązkiem zamawiającego.
Marek Okniński
